Свои аргументы на этот счет приводит вице-президент Национальной палаты инженеров, генеральный директор ООО «Современные технологии генподрядного менеджмента», к.э.н. Владимир МАЛАХОВ. 

  

Фото: www.sfu-kras.ru

    

Новые законодательные акты о развитии долевого финансирования девелоперских проектов с использованием счетов гарантированного «возврата средств» дольщиков или эскроу-счетов критикуются.

Высказываются мнения, что это законодательство лишено здравого смысла (кроме желания не генерировать обманутых дольщиков), оставляет желать лучшего. При этом уточняющие инициативы, например типа «давайте вскроем коробку с деньгами дольщиков при таких-то условиях», ставят крест и на этой минимальной защите дольщиков. Ведь дольщики теперь могут потерять деньги уже по самовольному решению банка.

    

Фото: www.irbiscompany.ru

     

В чем состоят ключевые причины правовых коллизий? Давайте рассмотрим только две из них.

1. Договоры «под ключ». До сих пор большинство участников рынка предполагают, что договор «под ключ» — это договор, в котором Подрядчик делает все, а Заказчик — только принимает и радуется. Отчасти это правильное утверждение, но с одной поправкой. Подрядчик делает ВСЁ, в т.ч. находит деньги на строительство и строит за свой счет.

Причина появления договоров «под ключ» проста! Непрофессиональный Заказчик имеет возможность купить объект недвижимости и заплатить деньги по договору за готовый объект, или построить объект под руководством опытного инженера-консультанта и платить по мере исполнения работ (см. рисунок, отражающий две крайности непрофессионального Заказчика, где LSTK — это Lump Sum TurnKey или «Контракт "под ключ" с фиксированной ценой»).

   

   

В первом случае Заказчик вынужден покупать то, что есть на рынке, что не очень его устраивает, во втором — он может строить полностью кастомизированный объект, но здесь приходится рисковать своими деньгами по мере оплаты (а вдруг построят плохо?).

Решением этой коллизии и стали договоры «под ключ», в которых реализуются оба преимущества названных выше контрактов для Заказчика: с одной стороны он платит ПОСЛЕ завершения работ, с другой — получает такой объект, который хотел.

Разумеется, на цивилизованном рынке Заказчик не является абсолютным бенефициаром проекта, как это часто происходит в России. Там подрядчик, работающий «под ключ», т.е. и привлекающий средства под свои риски, тоже хочет их минимизировать, и просит доказать, что у Заказчика эти деньги есть и что он в состоянии их заплатить по договору.

Отсюда появляются обязательные условия о депонировании средств Заказчика на время реализации проекта. Делается это или через аккредитивы, или через эскроу-счета с отложенным условием «деньги против документов». Если Подрядчик все сделал качественно и в срок, он может принести в банк подписанные акты ввода в эксплуатацию и принятия объекта Заказчиком — и получит доступ к деньгам уже без влияния Заказчика. Если он этого в срок не сделал, Заказчик имеет право через какое-то время вернуть себе свои средства и расторгнуть договор.

  

Фото: www.promdevelop.ru

    

Теперь посмотрите, какие изменения в законодательстве произошли с договорами долевого участия? Они сделали как раз те самые (только коллективные) договора «под ключ»! То есть Заказчики могут вернуть средства, если объект не сдан, а Девелопер может получить деньги с эскроу-счетов, если вовремя сдал объект в эксплуатацию и передал квартиры. ЭТО ПРАКТИЧЕСКИ ОДНО И ТО ЖЕ!

Грубейшее нарушение правовой логики начинается именно с главного условия договоров «под ключ» — ОТСУТСТВИЯ ПОЛНОЙ СУММЫ ДЛЯ ОПЛАТЫ ДОГОВОРА У ЗАКАЗЧИКА. В нашем случае у коллективного Заказчика нет полной суммы, пока все квартиры (или объем покрывающий себестоимость) не проданы. А значит, и НАЧИНАТЬ СТРОИТЕЛЬСТВО БЕЗ НАЛИЧИЯ ВСЕХ ПОКУПАТЕЛЕЙ категорически запрещено.

Второе — это привязка кредитования Исполнителя к эскроу-счетам. Исполнитель может вообще не кредитоваться, может использовать собственный оборотный капитал, капитал собственников и т.п. НИКТО ЕГО НЕ ЗАСТАВЛЯЕТ обращать внимание на эскроу-счета — это просто гарантия оплаты его работы. Кредитоваться он может ГДЕ и КАК угодно. Привязка кредитных прав к эскроу-счетам, их наличию или сумме собранных дольщиками средств — абсолютно неприемлемая и ненужная фабула нашего законодательства.

    

Фото: www.floridagreenhomebroker.com

    

2. Проектное финансирование. Это самый загадочный термин, который «приплели» к эскроу-счетам, притом, что в нем нет никакой надобности. Повторю, проектное финансирование — это способ финансирования инвестиционных проектов, в котором источником погашения и обслуживания долговых обязательств являются потоки, генерируемые САМИМ проектом, чаще всего ПОСЛЕ его пуска в эксплуатацию, а обеспечением проекта служат активы и имущество, ВОВЛЕЧЕННЫЕ В ПРОЕКТ, а не вообще имущество участников.

То, что финансирование девелоперских проектов через эскроу-счета стали называть ПРОЕКТНЫМ ФИНАНСИРОВАНИЕМ, — полный нонсенс, ибо никто из участников инвестиций не несет ответственности за проект вообще. А банк, который держит эти счета, вообще никак не участвует в проекте.

Между тем практика проектного финансирования говорит, что БАНК, инвестирующий в такие проекты (или консорциум банков), создает не только специальные условия возврата процентов по проектному финансированию (сначала налоги, затем — проценты банков, тело банковского кредита, проценты инвесторов, доход прочих участников, в т.ч. ПОДРЯДЧИКОВ), но и учитывает дополнительные затраты по банковскому сопровождению проекта (вводится специальный инженер-консультант — BANK ENGINEER), что автоматически увеличивает стоимость самого проекта.

    

Фото: www.gisfactory.com

    

Таким образом, видно, что наш способ финансирования девелопмента не имеет НИКАКОГО ОТНОШЕНИЯ к ПРОЕКТНОМУ финансированию. Девелопер может или взять кредит под залог своих собственных активов (в т.ч. активов учредителей) и построить дом, а потом спокойно продать квартиры как объекты недвижимости. А может взять в партнеры банк, который финансирует его под личный риск и, прежде всего, интерес.

И в том и в другом случае эскроу-счета остаются зоной безопасности будущих собственников или Заказчиков, и в кредитный оборот ВОВЛЕКАТЬСЯ НЕ МОГУТ ПРИНЦИПИАЛЬНО!

Потому надо бороться не за вскрытие «консервной эскроу-банки», а за профессиональную корректировку законов.

   

 

  

Владимир МАЛАХОВ (на фото), вице-президент Национальной палаты инженеров, генеральный директор ООО «Современные технологии генподрядного менеджмента», к.э.н.

   

  

 

  

 

 

Другие публикации по теме:

Первый башкирский застройщик договорился с банком о финансировании строительства с применением счетов эскроу

Алексей Репик («Деловая Россия»): При переходе на проектное финансирование застройщикам понадобится господдержка

Кто и как поручится за девелопера перед банком, определят сами банки

В Татарстане заключена первая сделка с использованием счетов эскроу

ПИК начал продажи в первом жилом комплексе с использованием счетов эскроу

Первая сделка по проектному финансированию заключена в Ульяновской области

Виталий Мутко: Критика проектного финансирования заслуживает внимания Правительства

Михаил Сигал (АО «Восток Центр Иркутск»): При проектном финансировании успех определяют темпы строительства и продаж

Проектное финансирование пришло на Средний Урал

37% девелоперов уже начали переговоры с банками для перехода на проектное финансирование

ЦБ изменит требования по резервированию кредитов на строительство и оценке проектного финансирования

Презентации семинара «Банковское сопровождение деятельности застройщиков: счета эскроу, специальные счета»

Брусника использует счет эскроу уже во втором регионе

Банк Санкт-Петербург начал работать со счетами эскроу

Свою первую кредитную линию с использованием эскроу-счетов ВТБ открыл для самарского застройщика

Эту тему по просьбе портала ЕРЗ.РФ подробно осветил юрист компании «Арбитраж.ру» Сергей Филиппов — один из авторов профильного аналитического обзора, опубликованного недавно на сайте этой юридической фирмы.

   

  

Как и в любой другой отрасли, сегодня в строительстве нередко разыгрываются драмы недопонимания между заказчиками и подрядчиками (поставщиками). Для последних это чревато попаданием — по инициативе заказчика — в так называемый Реестр недобросовестных поставщиков (РНП), своеобразный «черный список» юрлиц.

Нахождение в нем, даже временное, означает серьезный удар по репутации и потерю интереса со стороны потенциальных партнеров, в том числе тех, кто представляет желанную для каждого предпринимателя сферу госзаказа.

О том, по каким причинам попадают в РНП строительные компании, и к каким аргументам взывают они потом в процессе судебных тяжб со своими заказчиками — подробно изложено в нашем аналитическом обзоре «Практика споров о включении в реестр недобросовестных поставщиков компаний в сфере строительства».

Его подготовили Денис Черкасов, Кирилл Снегирев, Анна Шуваева и я, Сергей Филиппов, — сотрудники юридической фирмы «Арбитраж.ру».

  

Фото: www.yur-usl.ru

   

Работа представляет собой исследование (более чем на 240 страниц) 100 судебных актов об оспаривании в кассационном порядке решений органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС), вынесенных в пользу заказчиков, пожелавших включить своих подрядчиков в сфере строительства в «черный список» РНП. 

При подготовке обзора использованы нормативные правовые акты, судебная практика и другие источники информации в период с начала 2019 по апрель по апрель 2021 года на территории всех арбитражных округов РФ.

    

    

Вкратце перечислю основные положения работы и выскажу основной вывод.

Правила функционирования реестра недобросовестных поставщиков регулируются рядом правовых актов, при этом официальное понятие РНП в отечественном законодательстве отсутствует.  

Но из совокупного анализа норм об РНП (в частности, на основании 94-ФЗ, 44-ФЗ, 223-ФЗ) можно заключить, что под ним понимается реестр, формируемый из:

• участников проводимых закупок, уклонившихся от заключения контракта, предоставления обеспечения исполнения контракта;

• поставщиков (подрядчиков, исполнителей), контракты с которыми расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Ведение РНП возложено на Федеральную антимонопольную службу (ФАС), а с содержанием Реестра можно ознакомиться по ссылке. 

В настоящее время РНП является весьма динамичным «черным списком». Ежедневно его данные меняются ввиду включения новых и исключения отбывших срок нахождения в нем недобросовестных поставщиков. Согласно сведениям РНП по состоянию на май этого года, в нем содержится более 22 000 записей — почти в два раза больше, чем в 2017 году.

  

Фото: www.np-ciz.ru

  

Слово «отбывших» употребляется не случайно, поскольку, в сущности, включение в РНП является санкцией, которая влечет серьезные последствия для бизнеса, в особенности того, который построен преимущественно на выполнении контрактов для государственных (муниципальных) нужд. 

Для таких юрлиц попадание в РНП является неприятным обстоятельством, поскольку, во-первых, закрывает доступ к соответствующему рынку на два года. Во-вторых, влечет за собой репутационные издержки — может быть определяющим фактором при выборе контрагента вне системы закупок в отношениях между коммерческими организациями.

Подавляющее большинство случаев попадания в РНП связаны именно с отказом заказчика от контракта ввиду существенных нарушений условий контракта подрядчиком (поставщиком). Список этих нарушений (по частоте) представлен в Диаграмме 1 ниже.

 

 

К сожалению, как показывает проведенный нами анализ практики арбитражных споров, заказчики нередко прибегают к процедуре включения в РНП (через ФАС) по формальным основаниям, не учитывая, например, объективных трудностей, с которыми пришлось столкнуться подрядчику при выполнении заказа.

Это приводит к появлению судебных исков со стороны подрядчиков, требующих исключить их из РНП. И здесь истцы также используют целый ряд аргументов. Список этих возражений (по частоте) представлен в Диаграмме 2 ниже.

 

 

Что касается соответствующих судебных тяжб в сфере строительства, то в период с 2017 по 2020гг. их число выросло более чем в два раза (см. Диаграмму 3 ниже).

 

 

Анализ статистики судебных дел демонстрирует прямую пропорциональную зависимость судебных споров от количества обращений заказчиков в управления ФАС: растет количество обращений заказчиков, растет и количество судебных споров относительно правомерности решения о включении в РНП (об отказе во включение в РНП). 

Примечательно, что несмотря на значительный рост судебных дел за четыре года, процентное отношение случаев признания решения ФАС незаконным остается практически неизменным.

По нашему мнению, данная тенденция, среди прочего, указывает на эффективность механизма судебного оспаривания решений о включении в РНП/об отказе во включении в РНП.

 

Фото: www.kontakt-keramika.ru

 

Резюмируя, стоит отметить, что зачастую обращения заказчика в территориальные управления ФАС России с просьбой включить (строительного) подрядчика в РНП вызваны неумением последнего построить нормальные коммуникации с контрагентом.

Это выражается в том, например, что строители просто не уведомляют своих заказчиков о невозможности выполнения работ в срок по причинам, независящим от самих строителей.

Необходимо помнить, что Гражданский кодекс РФ накладывает на стороны обязанность оказывать другу другу необходимое информативное и деятельное содействие для цели достижения результата по контракту (ч.3 ст. 307 ГК РФ).

Поэтому подрядчикам рекомендуется своевременно в письменном виде сообщать заказчикам о причинах, делающих невозможным выполнение работ в установленный срок и в согласованном объеме. 

Деловая корреспонденция о ходе исполнения контракта — залог успешной защиты подрядчиков при оспаривании как решений о включении в РНП, так и односторонних отказов заказчиков от дальнейшего исполнения обязательств.    

    

     

Сергей ФИЛИППОВ (на фото), юрист компании «Арбитраж.ру», один из авторов аналитического обзора «Практика споров о включении в реестр недобросовестных поставщиков компаний в сфере строительства».

  

       

Фото: www.storage.pravo.ru

 

 

 

 

 

Другие публикации по теме:

Арбитраж: Взыскание неустойки с подрядчика за просрочку проектных работ не всегда правомерно

Арбитражный суд: при проведении закупок проектная документация должна размещаться в ЕИС

Что войдет в создаваемый Единый государственный реестр в сфере строительства

Госзакупки в строительстве будут проводиться в форме аукционов и конкурсов