Генеральный директор аудиторской фирмы «Эксклюзив Консалтинг» Ольга ГАРАЩЕНКО и руководитель отдела консультационных услуг этой компании, входящей в состав ECCON GROUP, Наталья БРОВКИНА проанализировали важный аспект регламентации подходов к налогообложению при переходе девелоперской компании на счета эскроу. С любезного разрешения ECCON GROUP портал ЕРЗ.РФ публикует статью на эту тему, размещенную на сайте компании.

    

Фото: www.b4bgroup.ru

     

Российских налогоплательщиков не удивишь неопределенностью налоговых последствий деятельности. Долевому строительству в этом смысле, наверное, не повезло больше всех. С самого момента вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ компании-застройщики сталкивались с неурегулированностью на уровне законодательства подходов к учету и налогообложению их деятельности, что, конечно, влекло многочисленные и разнообразные налоговые риски. Приходилось защищать право на освобождение от НДС, подтверждать возможность учета различных видов затрат, доказывать обоснованность методов расчета финансового результата и много чего еще.

И вот сейчас очередные испытания на прочность позиций — в связи с переходом долевого строительства на проектное финансирование и привлечение денег с использованием счетов эскроу.

Особенно остро проблема изменения подходов к исчислению налогов встала перед девелоперами, которые применяли упрощенную систему налогообложения (УСН). А речь, прежде всего, идет о региональных застройщиках с небольшими объемами строительства, которые упрощенными способами учета компенсировали невысокую маржинальность проектов и предел покупательского спроса на жилье.

    

Фото: www.asninfo.ru

    

Неужели после перехода на эскроу застройщики не смогут применять прежний подход к формированию налоговой базы, когда на основании пп. 14 п. 1 ст. 251, п. 17 ст. 270 и п. 14 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ)в доходы застройщика попадала только разница между поступившими от дольщиков средствами и затратами на строительство? А это значит, что велика вероятность «слететь с упрощенки» в момент поступления денежных средств со счетов эскроу в связи с превышением лимита годового дохода в 150 млн руб. Кассовый метод так работает…

И вот, в профессиональных кругах не утихают дискуссии о выживании таких застройщиков в условиях формирования «эпохи эскроу».

Масла в огонь подлило недавно вышедшее Письмо Минфина РФ от 08.10.2019 №03-11-06/2/77017, в котором отмечено, что сумма денежных средств со счетов эскроу, открытых участниками долевого строительства, поступивших как непосредственно на счет застройщика-«упрощенца», так и в качестве погашения обязательств по кредитному договору, признается его доходом и учитывается на дату поступления на счет или взаимозачета встречных требований с банком-кредитором.

Данные разъяснения только подтвердили опасения застройщиков о том, что ранее применявшаяся концепция «целевого финансирования» при использовании эскроу-счетов не работает. А это уже угрожает невозможностью использования застройщиками упрощенного режима налогообложения в принципе.

Вряд ли такие налоговые последствия прогнозировались при реформировании долевого строительства, однако факт остается фактом: скорее всего, без соответствующих изменений в законодательство применение прежних методов учета будет сопряжено для застройщика с существенными рисками претензий налоговых органов.

Ладно, допустим… Пусть, смирившись с неизбежностью расставания с УСН (но не теряя надежды на торжество справедливости в виде внесения изменений в НК РФ), застройщик решает перейти на общую систему налогообложения.

    

Фото: www.gtrk-vyatka.ru

    

И тут его ждет очередная налоговая «ловушка»…

Сможет ли в таком случае застройщик учесть для целей налогообложения все понесенные до утраты права на УСН затраты на строительство текущих объектов? К сожалению, ответ на этот вопрос, скорее всего, будет отрицательным.

Большую роль здесь играет совокупность сложившихся воедино обстоятельств: невозможность применения прежней модели учета (доход как разница между поступлениями и затратами на строительство) и одновременный переход с УСН на общий режим налогообложения. К сожалению, никаких особых правил относительно такой ситуации в действующем налоговом законодательстве не имеется, а это значит, что применяться должны общие нормы переходного периода и метода начисления.

Как мы знаем, в переходный период для бывшего «упрощенца» существует некоторые особенности определения доходов и расходов. В частности, в расходах при переходе на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль с использованием метода начисления учитываются те расходы прошлого периода применения УСН, которые не были оплачены на дату перехода (пп. 2 п. 2 ст. 346.25 НК РФ). Причем возможность учета таких расходов в переходный период не зависит от ранее применяемого объекта налогообложения – «доходы» или «доходы минус расходы». Это следует из буквального прочтения вышеуказанной нормы и разъяснений Минфина РФ (см., например, Письмо от 03.05.2017 №03-11-06/2/26921).

Иных специальных правил, повторимся, не предусмотрено.

В условиях отказа от концепции «целевого финансирования» наиболее близкой к долевому строительству ситуацией является производство готовой продукции. Но и для этого случая действуют особые условия переходного периода: стоимость продукции, произведенной в период применения УСН, учитывается в расходах на дату ее реализации, но только в части неоплаченных поставщикам затрат на производство. Если расходы, связанные с изготовлением продукции, подлежали учету налогоплательщиком в период применения УСН, то при переходе на общий режим налогообложения такие расходы учесть для исчисления налога на прибыль нельзя (п. 1.2 Письма ФНС России от 09.01.2018 №СД-4-3/6).

   

Фото: www.mordovia-news.ru

    

И еще одно правило, которое здесь работает, сформулировано абз. 4 п. 5 ст. 252 НК РФ так: «…суммы, отраженные в составе расходов налогоплательщиков, не подлежат повторному включению в состав его расходов». В рассматриваемом случае это означает, что, принимая позицию о невозможности расчета дохода от долевого строительства как экономии, затраты на строительство, которые застройщик ранее учитывал как уменьшение целевого финансирования от дольщиков, он должен переквалифицировать в расходы уже в периоде применения УСН.

А в связи с тем, что плательщики УСН используют кассовый метод, признанию в налоговой базе такие расходы подлежат в момент их оплаты. Соответственно, при исчислении налога на прибыль организаций бывший «упрощенец» сможет учесть только те ранее понесенные затраты, которые не подлежали учету в качестве расходов в периоде применения УСН — то есть не были оплачены.

Очевидно, что с большей долей вероятности именно такую позицию займут налоговые инспекции, когда столкнутся с подобной ситуацией на проверке. Ведь она следует из формального прочтения законодательных норм.

   

Фото: www.barcelonaimmo.com

    

Последствия такого вывода для застройщика можно считать катастрофическими

Например, начал застройщик «Х» в начале 2019 года строительство жилого дома, применяя УСН. Завершить проект планировал в 2020 году. При этом он ведь не знал, что в связи с изменениями законодательства этот его проект попадет под требование об обязательном размещении средств на счетах эскроу (не получит заключение о соответствии критериям достройки «по старым правилам» согласно Федеральному закону от 25.12.2018 №478-ФЗ). Привлек застройщик «Х» на счета эскроу 500 млн руб., понес затрат на строительство в 2019 году в размере 300 млн руб. (из которых 250 млн руб. оплатил, а 50 млн руб. не успел), и на 2020 год осталось ему понести и оплатить затраты в размере 150 млн руб.

Получается, что, согласно общей логике налогового законодательства и правилам переходного периода, для смены УСН на общую систему налогообложения застройщик сможет учесть в расходах по налогу на прибыль только неоплаченные на момент перехода расходы, да еще затраты будущего года.

То есть, в рассматриваемой ситуации в проекте застройщика «Х» было заложено, что он должен заплатить налог в размере 7,5 млн руб. ((500–450)×15%), а фактически он заплатит 60 млн руб. ((500–50–150)×20%), что в 8 раз больше! А если застройщик применял УСН с объектом «доходы», то условная разница будет еще более ощутима: 60 млн руб. вместо 3 млн руб. ((500–450)×6%). А это — превышение в 20 раз!

И речь не идет о какой-то налоговой экономии — ведь параллельно застройщик на общем налоговом режиме заплатил бы в аналогичном проекте всего 10 млн руб. налога ((500–450)×20%). Но ведь знай застройщик заранее, что УСН с эскроу не сочетается, он бы не начинал строительство дома, будучи «упрощенцем»!

Следует также учитывать, что в случае, если застройщик, применяющий УСН, перейдет на общий режим не добровольно, подав соответствующее заявление, а именно «слетит с упрощенки» в момент раскрытия счетов эскроу, налоговые последствия будут еще более печальными. Поскольку, как это следует из норм п. 4 ст. 346.13 НК РФ, исчисление и уплату налогов в общем режиме налогообложения впервые надо производить за тот квартал, в котором были нарушены условия использования УСН. В этом случае в расходы такой застройщик сможет принять затраты на строительство даже не за последний год, а только за последний квартал. Что называется, без комментариев…

Кстати, разработанные Минфином РФ изменения в НК РФ о введении с 2020 года «переходного спецрежима» для «слетающих» с УСН (когда допустившие незначительное превышение критериев доходов или численности налогоплательщики смогут остаться на УСН еще на год, но с повышенными ставками налога) до сих пор так и не обрели статуса закона. А такие изменения пригодились бы застройщикам, у которых доходы за год составят больше 150 млн руб., но ограничатся 200 млн руб.: ведь именно такая сумма предусмотрена законопроектом в качестве окончательного предела доходов для сохранения права на упрощенный режим.

    

Фото: www.tsargrad.tv

      

Есть ли у застройщика хоть какие-то аргументы в защиту позиции об учете всей суммы затрат по объектам строительства, понесенных в период применения УСН?

Первое, что следует отметить в этой связи, — это то, что конкретных налоговых требований к методу учета дохода застройщика нет, как нет и нормативных требований к порядку смены застройщиком одной системы налогообложения на другую в условиях длительности жизненного цикла проектов. И это обстоятельство застройщик может «обратить» в свою пользу. Ведь мы помним, что в силу п. 7 ст. 3 НК РФ всякие неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Следующий аргумент — ссылка на нарушение основ налогового законодательства (п.п. 1—3 ст. 3 НК РФ), в частности на тот факт, что застройщики-«упрощенцы» оказываются в данном случае в явно ущемленном положении, переплачивая налог без реальных на то оснований. Причем оказываются они в таком положении не по своей вине, а в результате не до конца продуманного изменения законодательных норм.

Переход к привлечению средств через механизм эскроу по ускоренной программе состоялся в предельно короткие сроки, которые не позволили участникам рынка пересмотреть свои бизнес-модели и дождаться соответствующих разъяснений и формирования подходов к учету, поэтому у них не было возможности оценить налоговые последствия таких изменений. В данном случае застройщики, применяющие упрощенный режим налогообложения (а это объективно небольшие компании), попали в своеобразную западню, обусловленную отсутствием нормативной регламентации подходов к учету деятельности застройщика.

Почему же не дать таким компаниям хотя бы завершить текущие проекты по старым правилам, рассчитав доход в виде экономии целевых средств от участников долевого строительства, или, например, не предусмотреть для них увеличенные лимиты по доходу при утрате права на УСН? Во всяком случае, это будет соответствовать конституционному принципу запрета действия обратной силы законов, ухудшающих положение налогоплательщиков.

Свою налоговую позицию по данному вопросу застройщик также может построить на апелляции к недопустимости использования формализма в праве. Ведь при применении права к жизни предпочтение должно отдаваться его действительному смыслу, действительным намерениям законодателя и целям той или другой нормы закона, а не формальному следованию «букве закона». В случае со сменой налогового режима сложно себе представить, что законодатель намеревался дискредитировать бывших плательщиков УСН и заставить их заплатить налогов в разы больше, чем если бы они применяли изначально общую систему налогообложения.

    

Фото: www.sfrp.ru

     

Ну, и на этом, пожалуй, все…

Можно, конечно, «ухватиться» за абз. 4 п. 5 ст. 252 НК РФ, который отсылает к невозможности повторного отражения ранее учтенных для целей налогообложения расходов, и попытаться доказать, что все же затраты на строительство года, предшествующего переходу на общий режим, так и не были учтены для целей налогообложения. И поэтому второй раз одни и те же расходы не будут уменьшать налоговую базу, и это не нарушит никакие принципы налогообложения и не нанесет ущерба бюджету.

Но следует сказать, что у этого аргумента есть весомый контраргумент. Ведь изменившийся в связи с введением эскроу подход к налогообложению явно предполагает возможность учета таких расходов в налоговой базе по УСН, которой застройщик, получается, просто не воспользовался. Добровольный отказ от учета расходов в период применения одного налогового режима в целях переноса такой возможности на период применения другого режима не предусмотрен законодательством и имеет признаки злоупотребления правом.

Так можно дойти до того, чтобы заявить в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль все те расходы предшествующих периодов, которые плательщик УСН не смог признать в силу ограничений главы 26.2 НК РФ.

Казалось бы, тогда у застройщиков с объектом налогообложения «доходы минус расходы» есть возможность сгладить налоговые последствия потери затрат, понесенных в период применения УСН, если отказаться от концепции «целевого финансирования» еще до переходного периода и признать эти затраты расходами, уменьшающими налоговую базу по УСН. Но, увы, — в соответствии с абз. 8 п. 7 ст. 346.18 НК РФ убыток, полученный налогоплательщиком при применении УСН, не принимается при переходе на иные режимы налогообложения. Очередной тупик!..

К сожалению, практика показывает, что налоговые органы не упускают возможности использовать пробелы законодательства в своих фискальных целях. И, как бы ни хотелось, но заявить об отсутствии налоговых рисков в данной ситуации не получится. Вышеописанные аргументы застройщику пригодятся, скорее всего, только в суде.

Отказаться от прежних методов учета или ждать формирования устойчивой практики; переходить на общий режим или дождаться утраты права на УСН по несоблюдению критериев; признать все расходы по объекту или не идти на риск — выбор очень сложный. Застройщики-«упрощенцы» неизбежно и не по своей вине попадают в этот своеобразный «налоговый капкан», каждым своим движением рискуя нанести значительный ущерб и без того ослабленному реформой бизнес-организму.

   

  

Так и хочется со знаменем в руках выйти в защиту здравого смысла и основных принципов налогообложения… И все-таки, не будем терять надежды на то, что последовательные разрушения ранее выстроенных налоговых конструкций в ближайшее время прекратятся, и долевое строительство наконец-то дождется четкой регламентации подходов к налогообложению. Ждем законопроект об изменениях в НК РФ или хотя бы какие-то разъяснения уполномоченных органов.

Ольга ГАРАЩЕНКО (на фото слева), генеральный директор аудиторской фирмы «Эксклюзив Консалтинг» (ECCON GROUP)

Наталья БРОВКИНА (на фото справа), руководитель отдела консультационных услуг аудиторской фирмы «Эксклюзив Консалтинг» (ECCON GROUP)

   

    

   

   

  

  

 

Другие публикации по теме:

Эксперты: при использовании застройщиком счетов эскроу льгота по НДС должна быть сохранена

Эксперты: счета эскроу фактически отменяют упрощенное налогообложение застройщиков

Минстрой: к вопросу о поэтапном допуске застройщиков к средствам на счетах эскроу вернемся. Но через год

С пяти до трех лет сокращен срок, в течение которого можно перепродавать жилье без уплаты НДФЛ

Застройщикам, возводящим социальную инфраструктуру, уменьшат налог на прибыль и НДС

Владимир Путин: Застройщикам, возводящим социальную и инженерную инфраструктуру в рамках КОТ, следует уменьшить налоги на прибыль

Сергей Лукин: Из тарифов на технологическое присоединение к инженерным сетям необходимо исключить налог на прибыль и НДС

В правительстве исключат завышение налогооблагаемой базы для недвижимости

Эксперт Ольга Гаращенко: Актуальная информация о ценах в строительстве есть у налоговой

Предпринимателей обложат экологическим налогом

Минэкономразвития: более трети всех выявленных видов неналоговых платежей приходится на строительную сферу

Как изменился порядок расчета налога на недвижимость

Почему рекомендации чиновников приобретают силу закона и кардинально меняют требования к застройщикам и другим участникам строительства? Эту тему для портала ЕРЗ.РФ анализирует генеральный директор общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» Николай МАЛЫШЕВ. 

       

Фото: www.edsro.center

     

Прошло больше трех лет с момента принятия печально известного Федерального закона от 03.06.2016 №372-ФЗ (далее — 372-ФЗ). Не хочется лишний раз перечислять все его недостатки. В то же время, один важный и в каком-то смысле побочный итог реформы СРО 2017 года, по мнению автора, недостаточно раскрыт до настоящего времени.

Даже беглый анализ судебной практики (см. постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018 №08АП-2342/18, от 26.06.2018 №18АП-7900/18, от 28.08.2018 №08АП-8075/18, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 №03АП-5579/18, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2019 №07АП-9547/19) показывает, что правоприменение отдельных положений 372-ФЗ сложилось таким образом, что с 1 июля 2017 года специалистам строительного контроля как застройщика (заказчика), так и подрядчика для осуществления своих функций в большинстве случаев требуется членство в национальном реестре специалистов в области строительства (далее — НРС).

Этому немало поспособствовали многочисленные и зачастую противоречивые разъяснения чиновников, которые «не уполномочены давать разъяснения, но вместе с тем сообщают». В приведенных судебных актах можно встретить ссылки на официальные письма различных структур и даже цитаты из них, хотя содержащиеся в таких письмах разъяснения, вроде бы, не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера.

Анализ разъяснений представителей Минстроя (см. письма от 08.06.2017 №20243-ТБ/02, от 05.09.2017 №31723-ТБ/02, от 18.09.2017 №33473-ТБ/02, от 19.09.2017 №33529-ТБ/02, от 04.09.2018 №37059-ТБ/02) позволяет сделать следующий вывод. Требование о подписании документов в процессе осуществления строительного контроля главным инженером проекта, сведения о котором включены в НРС (далее — ГИП из НРС), распространяется на все организации (включая привлеченные по договору), обязанные вести такой контроль (кроме случаев, когда членство в СРО не требуется, например, при стоимости строительства в пределах 3 млн руб.).

   

Фото: www.vedtver.ru

     

В результате анализа разъяснений представителей Ростехнадзора (см. письма от 27.12.2017 №09-02-05/15110, от 04.07.2018 №09-00-06/5991, а также разъяснения на официальном сайте) можно прийти к другому выводу. От имени юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые привлекаются застройщиком (заказчиком) для осуществления строительного контроля, документы в процессе осуществления такого контроля могут подписываться любыми уполномоченными представителями (НРС не требуется). А от имени застройщика (заказчика), лица, осуществляющего строительство, которые самостоятельно осуществляют такой контроль, соответствующие документы должны подписывать ГИПы из НРС (в том числе в случаях, когда членство в СРО не требуется).

При этом приказом Ростехнадзора от 09.11.2017 №470 в качестве приложений к РД-11-02-2006 утверждены рекомендуемые формы актов, оформляемых в процессе осуществления строительного контроля. В примечаниях к соответствующим формам актов (рекомендуемым образцам) отмечено, что их подписание представителем застройщика (заказчика) по вопросам строительного контроля, состоящим в НРС, не требуется в случае, если не предусмотрено обязательное членство в СРО соответствующей организации. В отношении аналогичного представителя лица, осуществляющего строительство (подрядчика), такое примечание почему-то отсутствует.

Логика таких разъяснений и рекомендаций не очень понятна. Почему со стороны застройщиков (заказчиков), которые в состоянии самостоятельно осуществлять строительный контроль, документы должны подписываться только ГИПами из НРС, а привлекаемые организации могут себе позволить подписывать акты «любыми уполномоченными представителями»?

Несмотря на противоречивые разъяснения со стороны представителей Минстроя и Ростехнадзора, государственные контролирующие структуры как федерального, так и регионального уровня с 1 июля 2017 года стали очень рьяно проверять наличие подписи ГИПа из НРС практически на всех документах, которые оформляются в процессе осуществления строительного контроля. Некоторые контролеры, судя по всему, решили, что качество строительно-монтажных работ им можно вообще не проверять, главное, чтобы на документах стояла подпись ГИПа. Доходит даже до выдачи предписаний, которые по форме запрещают проводить освидетельствование скрытых работ до регистрации специалистов строительного контроля в НРС, а по сути, запрещают продолжать строительство.

Применяемая на практике административная ответственность юридических лиц (как заказчиков, так и подрядчиков) за указанное нарушение (отсутствие подписи ГИПа на промежуточных актах по ходу осуществления строительного контроля) по ч. 1 ст. 9.4 КоАП (от 100 тыс. до 300 тыс. руб.) существенно превышает ответственность по ч. 1 ст. 9.5.1 КоАП (от 40 тыс. до 50 тыс. руб.) за отсутствие у организации членства в СРО при осуществлении строительства.

У многих специалистов по этому поводу уже давно возникают справедливые вопросы.

Насколько требование об обязательном членстве в НРС специалистов строительного контроля соответствует логике реформы СРО и положениям 372-ФЗ?

Как на практике обеспечить включение в НРС всех специалистов, которые осуществляют строительный контроль, в масштабах деятельности средней или крупной организации?

На указанные вопросы можно попытаться ответить по существу и с формальной (юридической) точки зрения. 

По существу, требование об обязательном подписании документов в ходе осуществления строительного контроля только специалистом из НРС выглядит абсурдным, если чуть-чуть внимательнее присмотреться к требованиям законодательства.

    

Фото: www.economic-definition.com

  

Согласно положениям ст. 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ) в НРС включается информация о специалистах по организации строительства, работающих в должности главных инженеров проекта. К должностным обязанностям таких специалистов относится не только оперативное планирование, координация, организация и проведение строительного контроля с правом подписи соответствующих документов в ходе его осуществления, но подписание акта приемки объекта капитального строительства (других документов оформляемых на стадии ввода объекта в эксплуатацию).

Приказ Минстроя России от 06.04.2017 №688/пр, которым регламентируется порядок ведения НРС, в явном виде предусматривает, что должностные обязанности включаемого в НРС специалиста должны соответствовать требованиям ст. 55.5-1 ГрК РФ (зона ответственности национальных объединений). В дополнение ч. 2 ст. 55.6 ГрК РФ устанавливает обязательность предоставления в СРО (для рассмотрения вопроса о приеме в члены) не только документов, которые подтверждают наличие в организации по основному месту работы, необходимого количества специалистов, включенных в НРС, но и документов, подтверждающих наличие у таких специалистов должностных обязанностей, предусмотренных ст. 55.5-1 ГрК РФ.

         

Фото: www.lawr.ru

   

Несложно прийти к выводу, что требование об обязательном подписании документов в ходе осуществления строительного контроля только специалистом из НРС формально приведет к полному исчезновению рядовых специалистов строительного контроля, поскольку все они будут вынуждены стать ГИПами. Рядовой специалист строительного контроля, для включения в НРС (если соблюдать требования закона¹) должен являться ГИПом с должностной обязанностью по подписанию акта приемки объекта капитального строительства. Так и хочется сказать: «Кто же ему позволит эту должностную обязанность реализовать на практике!».

Теоретически возможен другой вариант. Членом НРС будет являться не каждый специалист, осуществляющий строительный контроль «на земле», а только «подписант — работник юридического лица или индивидуального предпринимателя» (терминология из письма Минстроя от 18.09.2017 №33473-ТБ/02). То есть подписывать промежуточные акты по результатам приемки (освидетельствования) скрытых работ, ответственных конструкций, участков инженерных систем и сетей и нести ответственность должен не тот, кто осуществлял соответствующее контрольное мероприятие, а несколько «подписантов», которые включены от организации в НРС.

При таком варианте весьма проблематично просто обеспечить своевременное подписание такими ГИПами тысяч актов, которые оформляются в процессе осуществления строительного контроля на различных объектах (в том числе линейных, где работы одновременно ведутся на огромной территории). Также несложно догадаться, что в масштабе деятельности средних и крупных организаций, возводящих в качестве застройщика (заказчика) или подрядчика большое число объектов капитального строительства (в том числе в разных субъектах РФ) такой «подписант» из НРС может превратится в «зицпредседателя», который, согласно И. Ильфу и Е. Петрову, «берет 120 рублей в месяц на свободе и 240 рублей — в тюрьме».

Собственно, так во многих случаях и происходит. Специалисты, которые до 1 июля 2017 года работали на объектах в качестве представителей строительного контроля застройщика (заказчика) или подрядчика, не всегда имеют десятилетний стаж работы и подходящий диплом. Чтобы выйти из положения, специалист на объекте часто вынужден подписывать документы по результатам строительного контроля за себя (в графе «иные лица») и «за того парня» (в графе, где нужен НРС).

Очевидно, что разом заменить десятки и сотни специалистов строительного контроля в штате не может позволить себе ни одна организация. Да и зачем организациям отказываться от опытных и уже проверенных сотрудников (специалистов строительного контроля)? Ни одна «корочка суперГИПа» в глазах разумного работодателя не заменит опыта, знаний, навыков специалиста, которые подтверждены предыдущей совместной работой.

   

Фото: www.driv-corp.ru

    

А проблема массового подписания актов промежуточной приемки (освидетельствования) по результатам строительного контроля за других лиц очень скоро может стать неприятным сюрпризом для чиновников, которые продвигают оторванные от действительности требования, основанные на очень избирательном толковании норм законодательства.

Так и хочется спросить подписантов соответствующих разъяснений про «иных работников, которые не правомочны выполнять должностные обязанности специалиста по организации строительства» насчет недействительности выданных эксплуатирующими организациями за последние три года документов, подтверждающих соответствие построенного, реконструированного объекта техническим условиям подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения.

Если никто, кроме ГИПа из НРС, не вправе подписывать документы по результатам строительного контроля, поскольку подписание таких документов относится должностным обязанностям, предусмотренным ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ, то и другие документы, предусмотренные ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ, также вправе подписывать только специалисты из НРС. Получается, что документы о соответствии возведенного объекта техническим условиям могут не признаваться для целей выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, если они не подписаны ГИПом из НРС? Это вполне укладывается в логику вышеприведенных разъяснений, согласно которым требование о подписании документов ГИПом из НРС распространяется также на случаи, когда членство в СРО не требуется.

Меня давно занимает вопрос, по какому принципу сформированы должностные обязанности специалиста по организации строительства в ст. 55.5-1 ГрК РФ. Каким образом работник подрядной строительной организации или застройщика (заказчика) может пописывать документы о соответствии возведенного объекта техническим условиям, если выдача таких документов относится к компетенции организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения? А ведь уже почти три года ГИПы из НРС должны исполнять указанную должностную обязанность.

   

Фото: www.tehproektstroy.ru

    

Само собой напрашивается предположение о том, что должностные обязанности специалиста по организации строительства (ГИП из НРС) «взяты с потолка». Очевидно, что перечень документов, которые должен подписывать ГИП из НРС, в п. 4 ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ скопирован из ч. 3 ст. 55 ГрК РФ (перечень документов, представляемых застройщиком вместе с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию). При этом (видимо, по ошибке) вместо п. 8 ч. 3 ст. 55 (схема, отображающая расположение объекта и инженерных сетей) скопировали п. 7 ч. 3 ст. 55 ГрК РФ (документы о соответствии объекта техническим условиям).

По факту в должностных обязанностях ГИПа из НРС мы имеем функционал специалистов строительного контроля (руководителя подразделения и рядовых специалистов), который дополнен полномочиями по подписанию двух актуальных² на данный момент документов: акта приемки объекта и документа о соответствии возведенного объекта проектной документации. В чем тогда заключаются функции ГИПа из НРС именно в части организации строительства?

Выскажу еще одно предположение. Скорее всего, авторы соответствующей новеллы (имеется в виду национальный реестр специалистов в области строительства) никогда не работали в строительных организациях, слабо представляют их структуру и распределение должностных обязанностей между работниками. Поэтому на строителей механически перенесли конструкцию ГИПа и ГАПа, которая является привычной для проектных организаций, заменив ГАПа на второго ГИПа и произвольно сформулировав должностные обязанности такого ГИПа (даже без разделения функций заказчика и подрядчика).

Но и такой недостаток не был бы фатальным, если бы разъяснение (уяснение) положений 372-ФЗ компетентными органами осуществлялось на основании системного анализа его положений и общей логики реформы СРО (насколько это возможно).

Продвигаемое в соответствующих разъяснениях (рекомендациях) представителей Минстроя и Ростехнадзора положение об обязательном подписании документов в процессе осуществления строительного контроля специалистами из НРС кардинально меняет основные положения реформы СРО, которые в явном виде зафиксированы в законодательстве.

В ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ в качестве минимальных требований к членству в СРО предусмотрено наличие в организации по основному месту работы только двух специалистов по организации строительства (в должности главного инженера проекта), включенных в НРС. Правительством РФ в Постановлении от 11.05.2017 №559 в качестве минимальных требований к организациям, которые осуществляют строительство объектов повышенного уровня ответственности, предусмотрено наличие двух или трех руководителей, состоящих в НРС (наряду с другими квалифицированными работниками, в НРС не состоящими). Указанные нормы правовых актов объединяет то, что членство в НРС предусмотрено для руководящего состава организаций, а не для рядовых специалистов.

Разъяснение отдельных положений ст. 55.5-1 ГрК РФ со стороны представителей Минстроя и Ростехнадзора фактически означает, что членство в НРС требуется не нескольким руководителям, а десяткам или даже сотням рядовых специалистов, которые осуществляют в организации функции по строительному контролю и подписывают документы по его результатам (вариант «зицпредседателя» мы сейчас не рассматриваем). Таким образом, принцип два или три ГИПа из НРС в расчете на одну организацию в реальности отменяется. Нормы ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ, Постановления Правительства РФ от 11.05.2017 №559 в этом случае являются бесполезными, поскольку скрытый смысл положений ст. 55.5-1 ГрК РФ предусматривает требования, которые выше на порядок (в части наличия специалистов, включенных в НРС).

     

Фото: www.ucc-msk.ru

             

В судебной практике для обоснования довода об обязательности НРС для всех специалистов строительного контроля застройщика (заказчика) или подрядчика можно обнаружить ссылку на ч. 2 ст. 52 ГрК РФ. Соответствующая норма устанавливает, что выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по договорам строительного подряда обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов).

Сразу отмечу, эта норма при всем желании вряд ли применима к специалистам строительного контроля заказчика, поскольку по договору строительного подряда выполнение работ осуществляет подрядчик, но никак не заказчик, который принимает результат работ и уплачивает обусловленную цену.

Кроме того, фраза «обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов)» вряд ли предполагает, что указанные ГИПы должны выполнять работы по строительству или осуществлять строительный контроль исключительно собственными силами. В противном случае им пришлось бы взять в руки лопаты и другие средства малой механизации, поскольку строительный контроль подрядчика по своей сути является производственным контролем (включая в себя операционный контроль), который должен осуществляться исполнителями работ.

Если 372-ФЗ предусматривалась обязательность НРС для специалистов строительного контроля, то почему об этом прямо не указано в ст. 53 ГрК РФ, которая посвящена строительному контролю?

Любопытно, что судебные инстанции практически не обращали внимания на внутренние документы соответствующих СРО, хотя именно эти документы должны рассматриваться при разрешении споров о количестве специалистов организации, которые должны состоять в НРС.

Положения ч. 6 и 8 ст. 55.5 ГрК РФ предусматривают, что требования к членам СРО устанавливаются во внутренних документах СРО, но не могут быть ниже, чем установлены ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ или Правительством РФ.  Требования к минимальной численности специалистов из НРС могут быть увеличены саморегулируемой организацией в зависимости от технической сложности и потенциальной опасности объекта капитального строительства, от стоимости одного договора подряда (ч. 7 ст. 55.5). Такие требования являются обязательными для всех членов СРО, их специалистов и иных работников (ч. 10 ст. 55.5). При этом ч. 12 ст. 55.5 ГрК РФ и ч. 5 ст. 55.18 ГрК РФ предусмотрен механизм контроля со стороны государства за соответствием требований внутренних документов СРО положениям законодательства.

Следует особо обратить внимание на тот факт, что согласно ч. 5 ст. 55.18 ГрК РФ во внесении сведений о внутренних документах СРО в государственный реестр саморегулируемых организаций может быть отказано, если документы СРО (изменения в такие документы), которые поступили в орган надзора за саморегулируемыми организациями (Ростехнадзор), не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации.

Если скрытый смысл положений ст. 55.5-1 или ч. 2 ст. 52 ГрК РФ все-таки предполагает вступление в НРС всех специалистов строительного контроля соответствующих организаций, обязанных состоять в СРО, то почему Ростехнадзор внес в государственный реестр СРО сведения о внутренних документах большого числа СРО, которые устанавливают иные требования к членству? Вариант, когда в СРО можно вступить, имея одно количество ГИПов из НРС, а для осуществления строительства (ведения строительного контроля) их требуется на порядок больше, мы не рассматриваем. В этом случае пришлось бы признать, что членство в СРО не наделяет правом на осуществление практической деятельности, а дает лишь формальный статус.

С учетом проведенного анализа юридических норм напрашивается вывод, что установить повышенное требование об обязательном членстве в НРС всех специалистов строительного контроля застройщика (заказчика) или подрядчика может только СРО в своем внутреннем документе. И если такие требования во вступившем в силу (после проверки Ростехнадзора) внутреннем документе СРО не установлены, то и не может быть обязанности члена такого СРО использовать в качестве специалистов строительного контроля только лиц, состоящих в НРС.

Отрадно, что удалось отыскать хоть одно судебное решение, где суд не пошел по формальному пути, не стал слепо ориентироваться на позицию надзорного органа или различные письма в духе «разъяснения мы давать не уполномочены, но вместе с тем сообщаем…». Следует уточнить, что речь идет о гражданско-правовом споре, а не об обжаловании решений административного органа (в таком споре у заявителя объективно мало шансов на положительный результат).

    

Фото: www.chastnik.ru

    

Так, в постановлении №20АП-2004/19 от 23.04. 2019 Двадцатый арбитражный апелляционный суд не согласился с доводами Фонда капитального ремонта многоквартирных домов, который пошел на одностороннее расторжение договора на осуществление строительного контроля из-за назначения исполнителем «ответственными лицами за осуществление технического надзора и подписание документов, специалистов, не состоящих в национальном реестре специалистов в области строительства». Рассматривая указанный спор, суд среди прочего указал:

«С учетом изложенного, лицо (в данном случае — общество), которое соответствует требованиям статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации и имеет свидетельство саморегулируемой организации, в силу требований закона обладает необходимым количеством квалифицированного персонала для выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства

В договоре заказчиком установлено единственное требование к исполнителю — наличие квалифицированного персонала, т.е. соответствие его требованиям, установленным пунктом 1 части 6 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Доказательств того, что назначенные приказом общества специалисты не обладают необходимой квалификацией, фондом не представлено.

Напротив, из материалов дела следует, что все инженеры строительного контроля истца, назначенные приказами ответственными по договору, имеют высшее образование соответствующего профиля и стаж работы по специальности не менее пяти лет, что подтверждается дипломами об окончании высшего специального учебного заведения и удостоверениями о повышении квалификации.

В связи с этим следует признать, что общество подтвердило наличие у него специалистов, соответствующих требованиям, указанным в пункте 1.7.5 договора.

…При этом сведения о таких специалистах, как физических лицах, включаются соответствующим Национальным объединением саморегулируемых организаций соответственно в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, в национальный реестр специалистов в области строительства на основании заявлений таких лиц при условии его соответствия следующим минимальным требованиям (часть 6 статьи 55.5-1).

Неподача такого заявления не означает отсутствие квалификации у сотрудников организации строительного контроля и не запрещает ведение такой организацией профессиональной деятельности через привлеченных в качестве штатных работников, поскольку данная организация является членом соответствующей СРО».

    

Фото: www.dm-st.ru

    

Такой подход представляется логичным и соответствующим действующему законодательству, поскольку наличие некоторого количества руководителей в НРС (наряду с наличием в штате иных работников с профильным образованием и опытом работы) — одно из основных условий для членства организации в СРО.

Рассматривать НРС как самостоятельный институт, не связанный с обязательным членством юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) в СРО, в настоящее время не представляется возможным, поскольку это противоречит общей логике реформы СРО 2017 года.

Напомню, что в ходе проведения указанной реформы не подвергался сомнению принцип, согласно которому регулируется доступ на рынок работ и услуг в области инженерных изысканий, проектирования и строительства юридических лиц (индивидуальных предпринимателей), а не физических (должностных) лиц. НРС как самостоятельный институт, членство в котором конкретных категорий физических (должностных) лиц должно являться обязательным условием осуществления деятельности в области строительства, имеет право на существование.

Только для начала желательно разобраться с функционалом строительных организаций (заказчик, подрядчик, привлеченный технический надзор) и распределением полномочий внутри таких организаций (руководитель, главный инженер организации, начальники производственных подразделений, инженеры по строительному контролю, начальники участков, производители работ, мастера участков и др.). Тогда не будет никакой нужды выдумывать виртуальных ГИПов с непонятными должностными обязанностями и явно не соответствующими таким обязанностям квалификационными требованиями.

    

Николай Малышев

     

Автономность института НРС от системы саморегулирования также может поставить вопрос (если отталкиваться от опыта развитых стран) об избыточности одновременного регулирования деятельности как физических (должностных) лиц, так и юридических лиц в области инженерных изысканий, проектирования и строительства.

Едва ли в непростых экономических условиях организации строительной сферы будут готовы оплачивать (в дополнение к обязательным налогам и сборам) как вносы на содержание СРО, так и нести издержки³, связанные с пребыванием большого числа специалистов таких организаций в НРС.
Николай МАЛЫШЕВ, генеральный директор общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства»

            

---

¹Включение в НРС сведений о специалистах, не имеющих необходимых должностных обязанностей (предусмотрены ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ), — вопрос, который заслуживает отдельного обсуждения.
²Декларация подрядчика о соответствии возведенного объекта техническим регламентам для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не требуется с 4 августа 2018 года.
³Некоторые законодательные инициативы последнего времени наводят на мысли, что этап наполнения НРС работниками организаций практически завершен и на подходе этап легальной коммерциализации этого института.

     

     

    

 

   

Другие публикации по теме:  

Законопроект по внесению изменений в Градостроительный кодекс РФ усилит банковский контроль деятельности СРО

НОСТРОЙ: средства компенсационных фондов строительных СРО восстановлены до уровня 2016 года

Депутаты намерены использовать 86 млрд руб., собранных отраслевыми СРО, в интересах обманутых дольщиков

Виталий Мутко: Компенсационные фонды строительных СРО удалось практически полностью восстановить: сегодня они достигают 90 млрд руб.

Депутаты выступают за амнистию строительных СРО. Минстрой и НОСТРОЙ — против

Государство ужесточает контроль деятельности СРО