Особенности юридической техники законодательства о долевом строительстве в его нынешнем виде анализирует заместитель генерального директора компании MR Group (13-е место в ТОП застройщиков РФ, 4-е место в ТОП по Москве), председатель Комитета по законодательству Клуба инвесторов Москвы, к.ю.н. Андрей КИРСАНОВ. Статья опубликована в №11 журнала «Имущественные отношения в Российской Федерации» за 2018 г.

    

   

Выступая с докладом на специальном заседании Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека, глава Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее — Минстрой России) представил национальный проект «Жилье и городская среда» и анонсировал очередное изменение законодательства о долевом строительстве.

«На сентябрьскую Думу в этот законопроект мы готовим ряд поправок, по которым будем уточнять ряд позиций, потому что практика показала, что некоторые нормы у нас все-таки недопрописаны, — сообщил Владимир Якушев. — Их нужно уточнить, чтобы не было разногласий между банковским сообществом, застройщиками и гражданами, которые вкладывают деньги в жилищное строительство»¹.

Нет ничего удивительного в такой оценке Федерального закона от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон №214-ФЗ). Принятый после 10-летнего опыта долевого строительства в России, закон уже сразу после введения его действие в 2005 году вызывал много вопросов. С тех пор в него было внесены многочисленные изменения, количество которых уже не поддается учету. А количество законов, которыми были внесены эти изменения, приближается к двум десяткам².

Но то, что происходило с этим многострадальным законом в последний год, превзошло все то, о чем упоминалось выше. В 2017—2018 годах было принято 6 федеральных законов, которые существенно изменили правила долевого строительства, вплоть до ликвидации самого института долевого строительства: в 2019 году на смену долевому строительству придет проектное финансирование.

Мы уже дважды обращались к теме правового регулирования долевого строительства в своих статьях (см. [3], [4]). Трудности, с которыми столкнулись практикующие юристы при применении новаций законодательства о долевом строительстве, обусловили выбор темы для новой статьи: она посвящена особенностям юридической техники этого законодательства.

В юридической литературе под юридической техникой понимают совокупность методов, принципов, средств и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами при выработке и систематизации нормативных правовых актов для обеспечения их совершенствования. Важнейшая ее разновидность — законодательная (правотворческая) техника (подробнее см. [5]).

Юридическая техника — совокупность определенных приемов, применяемых как при разработке содержания и структуры правовых предписаний государства, так и при их претворении в жизнь. Такими приемами являются юридическая терминология, юридические конструкции и способы построения нормативных правовых актов (см. [6]).

Основными идеями или принципами, которые определяют требования к разработке нормативных правовых актов и прежде всего законов, являются следующие:

• соответствие правового воздействия государственной политике в конкретной сфере общественных отношений;

• соответствие выражения языковыми средствами существу правового решения (соответствие написанного задуманному);

• полнота и конкретность регулирования;

• реализуемость правового решения (наличие соответствующих ресурсов, организационных и правовых механизмов и т. д.);

• обеспечение однозначного толкования положений правового акта всеми субъектами правоотношений.

Важное место в юридической технике занимают технические средства и технические правила. Среди технических средств следует выделить:

• юридические термины, представляющие собой словесное выражение понятий, используемых при изложении содержания правового акта;

• юридические конструкции, которые отражают построение нормативного акта, включающего субъективные права и обязанности, а также санкции за нарушение установленных предписаний.

Здесь не будет лишним напомнить структуру правовых норм: «Гипотеза — диспозиция — санкция» или, другими словами, «если,.. то,.. иначе…». Нарушение этой структуры в правовых актах является предпосылкой к пренебрежительному отношению к нормам права.

Уважительному отношению к правовым актам способствует соблюдение технических правил, к которым принято относить:

1) ясность и четкость, простоту и доступность языка правовых актов;

2) сочетание лаконичности с необходимой полнотой, конкретности с требуемой абстрактностью выражения соответствующих правовых предписаний;

3) последовательность в изложении юридической информации;

4) взаимосвязь, согласованность и внутреннее единство правового материала (см. [7]).

И наоборот, нестабильность законодательства и неясность его требований, обратное действие норм права, противоречивость правовых предписаний не только подрывают авторитет законодателя, но и создают условия для создания административных барьеров.

В качестве примера, отражающего особенности юридической техники Закона №214-ФЗ, приведем одно предложение пункта 2.2 статьи 19 этого закона. Но прежде поясним читателю, не знакомому с Законом №214-ФЗ, что согласно пункту 9 части 2 статьи 3 этого закона право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости получает застройщик, отвечающий в числе прочих требованию о наличии заключения уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом №214-ФЗ (далее — заключение о соответствии).

Вот как основания для отказа в выдаче заключения о соответствии изложены в действующей редакции Закона №214-ФЗ:

«В выдаче указанного в части 2.1 настоящей статьи (здесь и далее в цитируемом тексте курсив мой — А.К.) заключения отказывается в случае выявления уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанным в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, фактов несоответствия застройщика требованиям, установленным частями 1.1 и 2 статьи 3 настоящего Федерального закона, и (или) несоответствия проектной декларации требованиям, установленным статьями 20 и 21 настоящего Федерального закона, а также в случае нарушения застройщиком на дату направления проектной декларации в соответствии с частью 2 статьи 19 настоящего Федерального закона застройщиком и (или) его основным обществом или дочерним обществом такого основного общества срока ввода в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществляется с привлечением средств участников долевого строительства, указанного в проектной декларации, представленной для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства таких объектов недвижимости, на три и более месяца».

У читателя может возникнуть как минимум три вопроса:

1) кто и от чего «отказывается»?

2) почему в одном предложении содержится отсылка к положениям шести статей Закона №214-ФЗ?

3) нельзя ли так сложно сформулированные основания для отказа изложить более доступными выражениями?

По нашему мнению, норму, определяющую основания для отказа в выдаче заключения о соответствии, можно было бы сформулировать иначе, а именно:

«Основанием для отказа уполномоченного органа исполнительно власти субъекта Российской Федерации в выдаче заключения о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, является:

1) несоответствие застройщика требованиям, установленным настоящим Федеральным законом;

2) несоответствие проектной декларации установленным требованиям;

3) нарушение на дату направления проектной декларации в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации срока ввода в эксплуатацию объекта недвижимости, строительство которого осуществляется застройщиком, его основным обществом или его дочерним обществом с привлечением средств участников долевого строительства, на три и более месяца».

В статье 18 действующей редакции Закона №214-ФЗ содержится часть 7.1 следующего содержания: «Застройщик вправе осуществлять продажу и аренду нежилых помещений, машино-мест в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости с момента выдачи ему разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, осуществлять содержание указанных объектов недвижимости, в том числе вносить плату за жилые помещения и коммунальные услуги».

Такая формулировка не дает застройщику право продавать и сдавать в аренду жилые помещения, которые остаются нереализованными по договорам участия в долевом строительстве, после ввода в эксплуатацию многоквартирного дома, при этом застройщик вправе лишь вносить плату за жилые помещения. Это, несомненно, техническая ошибка — застройщик, безусловно, должен иметь право в введенном в эксплуатацию многоквартирном доме продавать квартиры по договорам купли-продажи или сдавать их а аренду.

Формат данной статьи не позволяет нам провести анализ всех положений законодательства о долевом строительстве, которые могут вызвать проблемы на практике. Поскольку в настоящее время больше всего вопросов возникает в связи с необходимостью применения переходных положений, рассмотрим именно их. Кстати, переходные процессы³ представляют собой самые опасные периоды и для техники, и для общества. В первом случае переходные процессы могут привести технику в неработоспособное состояние, а во втором — разрушить устоявшиеся социальные связи и разбалансировать экономические отношения.

Итак, посмотрим, как теоретические положения о юридической технике реализованы в переходных положениях законодательства о долевом строительстве.

Одна из важных особенностей действующего законодательства о долевом строительстве в переходный период состоит в том, что в зависимости от даты получения застройщиком разрешения на строительства применяются положения Закона №214-ФЗ в редакциях федеральных законов от 3 июля 2016 года №304-ФЗ, от 29 июля 2017 года №218-ФЗ или от 1 июля 2018 года №175-ФЗ. А в ряде случаев отдельные положения Закона №214-ФЗ применяется без учета изменений, внесенных Законом №304-ФЗ. Таким образом, на современном этапе перехода к проектному финансированию одновременно действуют 4 редакции Закона №214-ФЗ. И, кроме того, в этот же период применяются отдельные переходные положения Закона №175-ФЗ. Итого 5 федеральных законов.

Различия правового регулирования в различных редакциях Закона №214-ФЗ заключаются в требованиях к застройщику и объему необходимых документов, а также в выборе способа защиты прав участников долевого строительства — страхование в страховых компаниях, взносы в Фонд защиты прав участников долевого строительства или применение счетов эскроу со страхованием в Агентстве страхования вкладов. В последнем случае мы имеем дело уже не с долевым участием в строительстве, а с проектным финансированием. В такой ситуации на этапе перехода к проектному финансированию даже самые добросовестные застройщики могут стать невольными нарушителями законодательства о долевом строительстве.

Вопросы у девелоперов, реализующих проекты по строительству офисных и других нежилых зданий с привлечением средств участников долевого строительства, вызвало неожиданное для этой категории застройщиков требование Закона №214-ФЗ о том, при продаже нежилых помещений по договорам долевого участия (ДДУ) такие застройщики должны соответствовать требованию о наличии трехлетнего опыта участия в строительстве многоквартирных домов общей площадью не менее 10 тыс. кв. м.

Дело в том, что при продаже по ДДУ нежилых помещений в нежилом здании применяется Закон №214-ФЗ, за исключением требования уплаты взносов в компенсационный фонд. Согласно статье 10 Закона №218-ФЗ размер обязательных отчислений застройщиков в компенсационный фонд составляет 1,2% от согласованной сторонами цены каждого договора участия в долевом строительстве, предусматривающего передачу только жилого помещения. К сожалению, для таких застройщиков закон не делает исключения. Но зачем требовать от застройщиков, строящих нежилые здания и продающих нежилые помещения в них на стадии строительства по договорам участия в долевом строительстве, наличия опыта строительства многоквартирных домов?

Согласно пункту 7 статьи 8 Закона №175-ФЗ в отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 года, положения статьи 2, второго предложения части 1.1, частей 2—2.2 статьи 3 Закона №214-ФЗ применяются без учета изменений, внесенных законами №218-ФЗ и №175-ФЗ, то есть к таким застройщикам соответствующие положения должны применяться в редакции Закона №304-ФЗ. Все бы ничего, но в статье 3 Закона №214-ФЗ в редакции Закона №304-ФЗ нет не только «второго предложения части 1.1», но нет и самой части 1.1. Можно ли в этом случае говорить о взаимосвязи, согласованности и внутреннем единстве правового материала?

В этом же пункте есть указание на то, что части 2.3 и 2.6 статьи 3, статьи 18—18.2 Закона №214-ФЗ применяются в отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 года, с учетом особенностей, установленных статьей 8 Закона №175-ФЗ. Эти особенности заключаются в следующем:

1) застройщик обязан открыть банковский счет в одном уполномоченном банке в отношении каждого разрешения на строительство в течение двух месяцев со дня вступления в силу Закона №175-ФЗ;

2) по расчетному счету застройщика не допускается совершение операций, совершение которых запрещено частью 3 статьи 18 Закона №214-ФЗ, за исключением исполнения обязательств такого застройщика, которые возникли до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Эти положения вызвали ряд вопросов. Согласно части 2.3 статьи 2 Закона № 214-ФЗ застройщик вправе иметь только один расчетный счет. В связи с этим возникла неопределенность по вопросу о необходимости после открытия счета в уполномоченном банке закрыть ранее открытые счета. Кроме требования о единственном счете у застройщика, часть 2.3 статьи 2 Закона №214-ФЗ требует, чтобы не только застройщик, но и технический заказчик, а также генеральный подрядчик открыли банковские счета в одном и том же уполномоченном банке и осуществляли расчеты между собой только с использованием указанных счетов. Надо ли соблюдать это требование, если застройщик получил разрешение на строительство до 1 июля 2018 года?

И еще один вопрос о банковских счетах. Поскольку законодатель использовал два термина: «банковский счет» и «расчетный счет», вправе ли застройщик иметь, например, залоговый счет?

По вопросу о совершении операций по счету, запрещенных частью 3 статьи 18 Закона №214-ФЗ, тоже возникло несколько вопросов. Означает ли это требование, что при осуществлении контроля за операциями, совершаемыми застройщиками, получившими разрешение на строительство до 1 июля 2018 года, уполномоченный банк должен проверять их операции только на предмет недопущения этих запрещенных операций, или поверку необходимо осуществлять в полном объеме, предусмотренном законом, — то есть проверять соответствие назначения и размера платежа первичным бухгалтерским документам и требованиям статьи 18 Закона №214-ФЗ в целом?

Поводом для таких вопросов стала допущенная при толковании подмена положения закона о том, что «по расчетному счету застройщика не допускается совершение операций, совершение которых запрещено частью 3 статьи 18 Закона №214-ФЗ, за исключением исполнения обязательств такого застройщика, которые возникли до дня вступления в силу настоящего Федерального закона» другим, сокращенным, вариантом — «по расчетному счету застройщика не допускается совершение операций, совершение которых запрещено частью 3 статьи 18 Закона №214-ФЗ». Здесь следует обратить внимание на то, что в норме закона о применении части 3 статьи 18 Закона №214-ФЗ стоит запятая, а не точка.

Что же касается залогового счета, то он открывается банком для последующего заключения договора залога прав по договору банковского счета (Статья 358.9 Гражданского кодекса Российской Федерации. Основные положения о залоге прав по договору банковского счета). Какие обязательства застройщик может обеспечить залогом прав по этому договору? При ответе на этот вопрос следует иметь в виду ограничение, накладываемое на застройщика статьей 3 Закона №214-ФЗ: имущество, принадлежащее застройщику, не может использоваться для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, а также для обеспечения исполнения собственных обязательств застройщика, не связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством многоквартирных домов или иных объектов недвижимости (п. 1.6 введен Федеральным законом от 29 июля 2017 года №218-ФЗ в редакции Федерального закона от 1 июля 2018 года №175-ФЗ).

Чтобы подвести итоги по вопросу о банковских счетах застройщика, вспомним, что в Гражданском кодексе Российской Федерации используется термин «банковский счет» (Глава 45. Банковский счет; § 1. Общие положения о банковском счете; Статья 845. Договор банковского счета). По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

В Федеральном законе от 2 декабря 1990 года №395-1 «О банках и банковской деятельности» также используется термин «банковский счет». Согласно статье 5 этого закона к банковским операциям относится открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Зачем законодатель изменил подход к терминологии и наряду с термином «банковский счет» применил термин «расчетный счет»? Почему он не ответил на вопросы о счетах технического заказчика и подрядчика для случаев, когда разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 года? Ведь именно это послужило поводом для дискуссии о банковских счетах.

Мы обозначили вопросы переходного периода, которые, как говорится, лежат на поверхности. Серьезные проблемы проявляются и в частностях.

Например, застройщик имеет одно разрешение на два многоквартирных дома, а это Закон №214-ФЗ позволяет. К моменту открытия счета в уполномоченном банке один многоквартирный дом введен в эксплуатацию и дальнейшие продажи квартир застройщик осуществляет по договорам купли-продажи. Второй многоквартирный дом строится, и продажи квартир в нем застройщик осуществляет по договорам долевого участия в строительстве. В соответствии с законом расчетный счет должен быть один на одно разрешение на строительство. Этот счет находится под контролем уполномоченного банка. Но почему банк должен контролировать расходование застройщиком денежных средств, полученных по договорам купли-продажи квартир во введенном в эксплуатацию многоквартирном доме?

Другая ситуация. Застройщик получил разрешение на строительство до вступления в силу Закона №304-ФЗ и осуществляет продажи по договорам участия в долевом строительстве. Часть 2 статьи 3 Закона №214-ФЗ Федеральным законом от 29 июля 2017 года №218-ФЗ была дополнена пунктом 9 об обязательном наличии у застройщика заключения о соответствии его и проектной декларации требованиям Закона №214-ФЗ. В рассматриваемом случае это произошло уже после регистрации первого договора участия в долевом строительстве.

По общему правилу, если бы ранее заключение о соответствии было выдано на старую проектную декларацию, то при изменении проекта необходимо изменение проектной декларации и, как следствие, получение нового заключения о соответствии. Вывод о необходимости получения нового ЗОС был бы не лишен оснований, если не учитывать, что для регистрации первого договора участия в долевом строительстве получение заключения о соответствии в соответствии с действующим на тот момент законодательством не требовалось. Возникает вопрос: надо ли получать заключение о соответствии, если в разрешение на строительство внесены изменения после 1 июля 20218 года?

По логике законодателя при решении вопроса о применимой редакции Закона №214-ФЗ, в том числе о необходимости получения заключения о соответствии, решающее значение должна иметь дата получения застройщиком разрешения на строительство, а не дата внесения в него изменений. Поскольку закон обратной силы не имеет, на застройщиков, получивших разрешение на строительство до введения в действие Закона №218-ФЗ, пункт 9 части 2 статьи 3 Закона №214-ФЗ распространяться не должен. Если разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 года, то положения частей 1—2.6 статьи 3 применяются без учета изменений, внесенных Законом №218-ФЗ.

В связи большим количеством вопросов, вызванных спецификой юридической техники, примененной законодателем при совершенствовании законодательства о долевом строительстве, уполномоченный федеральный орган исполнительной власти (Минстрой России) дал разъяснения по основным переходным положениям законодательства о долевом строительстве⁴. Основные из этих разъяснений приведены в таблице.

Разъяснения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по отдельным положениям законодательства о долевом строительстве

Положения действующего законодательства	Разъяснения Минстроя России
П. 2.3 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «В целях осуществления деятельности, предусмотренной настоящим Федеральным законом, застройщик, технический заказчик, выполняющий работы в соответствии с договором, заключенным с застройщиком, и генеральный подрядчик, выполняющий работы в соответствии с договором строительного подряда, заключенным с застройщиком, обязаны открыть банковские счета в одном и том же уполномоченном банке и осуществлять расчеты между собой только с использованием указанных счетов».	Обязанность открытия в том же уполномоченном банке расчетных счетов технического заказчика и генерального подрядчика, взаимодействующих с застройщиком в рамках осуществления строительства, разрешение на которое получено до 1 июля 2018 года, действующей редакцией Федерального закона №214-ФЗ не предусмотрена.
Ч. 8 ст. 8 Федерального закона от 01.07.2018 №175-ФЗ «Указанный в части 7 настоящей статьи застройщик (получивший разрешение на строительство до 1 июля 2018 года — А. К.) в течение двух месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона обязан открыть банковский счет в одном уполномоченном банке в отношении каждого разрешения на строительство».   П. 2.3 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Застройщик вправе иметь только один расчетный счет».   Ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 01.07.2018 №175-ФЗ «Части 2.3 и 2.6 статьи 3, статей 18–18.2 Федерального закона от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в редакции настоящего Федерального закона) применяются в отношении указанных в настоящей части застройщиков с учетом особенностей, установленных настоящей статьей».	Установленная Федеральным законом №175-ФЗ обязанность открытия застройщиками расчетных счетов в уполномоченных банках в отношении каждого полученного до 1 июля 2018 года разрешения на строительство не влечет обязанности закрытия застройщиками их расчетных счетов, иных банковских счетов, используемых для осуществления операций, связанных с иной (помимо создания объектов долевого строительства) хозяйственной деятельностью застройщиков.
Ч. 3 ст. 18.2 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Уполномоченный банк отказывает в проведении операции по расчетному счету застройщика в случае, если: 1) операция указана в части 3 статьи 18 настоящего Федерального закона; 2) назначение платежа, указанное в распоряжении, не соответствует части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона; 3) размер платежей по операции по оплате расходов, предусмотренных пунктами 13, 17—20 части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона, понесенных за период строительства, в совокупности превышает десять процентов от проектной стоимости строительства либо двадцать процентов от проектной стоимости строительства для застройщиков, которые или основные общества которых раскрывают консолидированную финансовую отчетность, подготовленную в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности; 4) размер платежей по операции по оплате авансовых платежей за выполнение работ, указанных в пунктах 1, 3, 4 и 9 части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона, в совокупности превышает тридцать процентов от проектной стоимости строительства; 5) назначение и размер платежа, указанные в распоряжении, не соответствуют содержанию документов, представленных застройщиком и являющихся основанием для составления распоряжения».    Ч. 3 ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «По расчетному счету застройщика не допускается совершение следующих операций: 1) операции, связанные с обеспечением исполнения обязательств третьих лиц; 2) операции, связанные с обеспечением исполнения собственных обязательств застройщика перед третьими лицами, не связанных с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством (созданием) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство; 3) предоставление ссуд, займов; 4) покупка ценных бумаг; 5) операции, связанные с созданием коммерческих и некоммерческих организаций, участием в уставных капиталах хозяйственных обществ, имуществе иных коммерческих и некоммерческих организаций, за исключением операций, связанных с созданием (участием в уставных капиталах) хозяйственных обществ – застройщиков, по отношению к которым застройщик является (становится) основным обществом; 6) оплата выпускаемых (выдаваемых) застройщиком ценных бумаг, за исключением оплаты выпускаемых им акций».    Ч. 8 ст. 8 Федерального закона от 01.07.2018 №175-ФЗ «По расчетному счету застройщика не допускается совершение операций, совершение которых не допускается частью 3 статьи 18 Федерального закона от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в редакции настоящего Федерального закона), за исключением исполнения обязательств такого застройщика, которые возникли до дня вступления в силу настоящего Федерального закона».	Уполномоченный банк исполняет распоряжение застройщика о проведении операции по расчетному счету застройщика не позднее следующего рабочего дня со дня его получения. При этом уполномоченный банк вправе приостановить исполнение распоряжения или отказать в его исполнении в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 статьи 18.2 Федерального закона №214-ФЗ в редакции Федерального закона №175-ФЗ.   Уполномоченный банк отказывает в проведении операции по расчетному счету застройщика в случае, когда совершение такой операции будет нарушать требования, установленные частью 3 статьи 18 Федерального закона №214-ФЗ в редакции Федерального закона № 175-ФЗ.
Ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 01.07.2018 №175-ФЗ «Положения статьи 2, второго предложения части 1.1, частей 2—2.2 статьи 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» применяются без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 29 июля 2017 года №218-ФЗ «О публично-правовой компании по защите прав граждан — участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и настоящим Федеральным законом, в отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 года. Части 2.3 и 2.6 статьи 3, статей 18—18.2 Федерального закона от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в редакции настоящего Федерального закона) применяются в отношении указанных в настоящей части застройщиков с учетом особенностей, установленных настоящей статьей».	Исходя из совокупности положений части 7 статьи 8 Федерального закона №175-ФЗ, руководствуясь логикой законодателя, направленной на применение в отношении застройщиков, получивших разрешения на строительство до 1 июля 2018 года, положений части 1.1 статьи 3 Федерального закона № 214-ФЗ без учета изменений, предусмотренных Федеральным законом № 218-ФЗ и Федеральным законом № 175-ФЗ, запрет на привлечение застройщиками средств участников долевого строительства одновременно по всем разрешениям на строительство, выданным им до 1 июля 2018 года, отсутствует, в том числе в случаях, когда строительство по таким разрешениям осуществляется не в рамках одного градостроительного плана земельного участка или проекта планировки территории.

  

Эти разъяснения Минстроя России, в свою очередь, потребовали дополнительных комментариев и, скорее всего, необходимости корректировки Закона №214-ФЗ, так как практикующие юристы обратили внимание на расширительный характер толкования норм действующего законодательства, в то время как письмо Минстроя России не является источником права. Между тем законом предусмотрена ответственность за нарушение требований законодательства о долевом строительстве. Статьями 13.19.3 и 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года №195-ФЗ установлена административная ответственность, а статьей 200.3 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность за привлечение денежных средств граждан с нарушением требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости⁵.

Здесь не будет лишним вспомнить, к каким, возможно слишком резким, выводам пришли ученые Центрального экономико-математического института Российской академии наук еще до того, как был принят Федеральный закон от 1 июля 2018 года №175-ФЗ. В Отчете от 22 декабря 2017 года о научно-исследовательской работе по теме «Уничтожение стоимости как прогнозируемое следствие неудачных институциональных преобразований» (см. [17]) они, в частности, называют следующие возможные негативные последствия принимаемых законодателем мер по решению проблемы «обманутых дольщиков»:

• возможное разорение значительной части застройщиков, к числу пострадавших можно будет отнести лиц, потерявших работу;

• сокращение рынка, повышение цен на жилье на 25 процентов, к числу пострадавших можно будет отнести тех, кто не сможет купить жилье;

• тотальный переход застройщиков на «серые» схемы привлечения капитала;

• увеличение числа «обманутых дольщиков» вместо сокращения их количества.

Неслучайно заместитель председателя Правительства Российской Федерации Виталий Мутко поставил перед Минстроем России вопрос о необходимости подготовки законодательных инициатив с целью устранения правовой неопределенности в отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 года⁶. После внесения соответствующих изменений в Закон №214-ФЗ разъяснения Минстроя России получат бесспорную юридическую силу — силу закона, и для «старых проектов», в которых разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 года, можно будет применять «старые правила», то есть Закон №214-ФЗ, без учета некоторых наиболее болезненных изменений, введенных в действие с 1 июля 2018 года Федеральным законом от 1 июля 2018 года №175-ФЗ.

Минстрою России поручено проработать целый ряд предложений⁷, в частности:

• подготовить изменения в переходные положения Закона №175-ФЗ, в отношении застройщиков, получивших разрешения на строительство до 1 июля 2018 года с учетом письма Минстроя России от 15 августа 2018 года №34785-ВЯ/07;

• снизить требования к опыту застройщика, претендующему на привлечение средств дольщиков по новым правилам, в части размера площади ранее построенного жилья — с 10 тыс. до 5 тыс. кв. м;

• разрешить застройщику проводить операции по расчетному счету с целью уплаты процентов и погашения основной суммы долга по займу, полученному от его материнской компании или учредителя;

• предоставить застройщику возможность в течение месяца устранить отдельные нарушения без применения к нему санкций в виде запрета на регистрацию новых договоров долевого участия;

• наделить застройщика, привлекающего средства дольщиков, правом распоряжаться жилыми помещениями в ранее введенном в эксплуатацию многоквартирном доме или ином объекте недвижимости;

• предоставить застройщику возможность поэтапно расходовать средства на счетах эскроу пропорционально объемам выполненных работ.

В заключение отметим, что в настоящее время юридическая техника как наука находится, к сожалению, в самом начале своего развития как относительно самостоятельный раздел общей теории права, и зачастую не получает должного внимания в юридических вузах и на практике. Между тем применение научно обоснованных принципов, методов, средств и приемов юридической техники в практической деятельности, прежде всего в законотворческой деятельности, становится все более актуальным.

Андрей КИРСАНОВ, заместитель генерального директора компании MR Group, председатель Комитета по законодательству Клуба инвесторов Москвы, к.ю.н.

Источник:  «Имущественные отношения в Российской Федерации», №11 (206) 2018 г.

       

Фото: www.cdn.dribbble.com

  

 

¹URL:https://erzrf.ru/news/vladimir-yakushev-my-dolzhny-snyat-vse-protivorechiya-mezhdu-bankami-zastroyshchikami-i-grazhdanami?utm_medium=email&utm_source=UniSender&utm_campaign=171884761
²На момент написания статьи закон действовал в редакциях федеральных законов от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 16.10.2006 №160-ФЗ, от 23.07.2008 №160-ФЗ, от 17.07.2009 №147-ФЗ, от 17.06.2010 №119-ФЗ, от 28.11.2011 № 337-ФЗ, от 30.11.2011 №362-ФЗ, от 10.07.2012 №118-ФЗ, от 30.12.2012 №294-ФЗ (ред. 23.07.2013), от 30.12.2012 №318-ФЗ, от 23.07.2013 №241-ФЗ, от 28.12.2013 №414-ФЗ, от 23.06.2014 №171-ФЗ, от 21.07.2014 №224-ФЗ, от 13.07.2015 №236-ФЗ, от 01.05.2016 №139-ФЗ, от 03.07.2016 №304-ФЗ, от 03.07.2016 №361-ФЗ, от 01.07.2017 №141-ФЗ, от 29.07.2017 №218-ФЗ, от 29.07.2017 №267-ФЗ, от 31.12.2017 №506-ФЗ, от 01.07.2018 №175-ФЗ, от 29.07.2018 №272-ФЗ.
³Переходными процессами называют процессы, возникающие при таких воздействиях на объект, которые переводят этот объект из одного стационарного состояния в другое стационарное состояние.
⁴См. письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 15 августа 2018 года №34785-ВЯ/07.
⁵Важно отметить, что статьей 200.3 не определена объективная сторона уголовного преступления, то есть не указано, в чем конкретно может выражаться нарушение Закона №214-ФЗ. Объективная сторона преступления – это внешнее проявление общественно опасного посягательства. Объективную сторону составляют следующие признаки:

1) обязательный признак — общественно опасное деяние (действие или бездействие);

2) общественно опасное последствие;

3) причинная связь между ними.
⁶См. URL: https://realty.ria.ru/news_house/20180918/1528842074.html
⁷См. URL: https://erzrf.ru/news/ctalo-izvestno-kakiye-popravki-v-zakonodatelstvo-o-dolevom-stroitelstve-rassmatrivayutsya-pravitelstvom-rf

   

ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ

1. Доклад Владимира Якушева на специальном заседании Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека. URL: https://erzrf.ru/news/vladimir-yakushev-my-dolzhny-snyat-vse-protivorechiya-mezhdu-bankami-zastroyshchikami-i-grazhdanami?utm_medium=email&utm_source=UniSender&utm_campaign=171884761
2. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ.
3. Кирсанов А. Р. Законодательство о долевом строительстве: прошлое, настоящее и будущее // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 6. С. 64—74.
4. Кирсанов А. Р. Перспективы развития законодательства о долевом строительстве // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. №2. С. 64—75.
5. Краснов Ю. К., Надвикова В. В., Шкатулла В. И. Юридическая техника : учебник. М.: Юстицинформ, 2014.
6. Большая юридическая энциклопедия. М., 2010.
7. Малько А. В. Теория государства и права в схемах, определениях и комментариях: учебное пособие. М.: Проспект, 2010.
8. О публично-правовой компании по защите прав граждан — участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 29 июля 2017 года № 218-ФЗ : в редакции Федерального закона от 1 июля 2018 года №175-ФЗ.
9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года №51-ФЗ.
10. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) : Федеральный закон от 26 января 1996 года №14-ФЗ.
11. О банках и банковской деятельности : Федеральный закон от 2 декабря 1990 года № 395-1.
12. Письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 15 августа 2018 года №34785-ВЯ/07.
13. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях : Федеральный закон от 30 декабря 2001 года №195-ФЗ.
14. Уголовный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 13 июня 1996 года №63-ФЗ.
15. URL: https://realty.ria.ru/news_house/20180918/1528842074.html
16. URL: https://erzrf.ru/news/ctalo-izvestno-kakiye-popravki-v-zakonodatelstvo-o-dolevom-stroitelstve-rassmatrivayutsya-pravitelstvom-rf
17. Отчет Центрального экономико-математического института Российской академии наук о научно-исследовательской работе по теме «Уничтожение стоимости как прогнозируемое следствие неудачных институциональных преобразований» от 22 декабря 2017 года.

URL: https://yadi.sk/i/T3RM8Xarp2ERTw

   

   

  

  

  

Другие публикации по теме:

Поправки ко второму чтению в законопроект о долевом строительстве, одобренные профильным Комитетом Госдумы 14 июня 2018 года

Перспективы развития законодательства о долевом строительстве

Андрей Кирсанов (Клуб инвесторов Москвы): Еще не поздно скорректировать в 214-ФЗ требования, не согласованные друг с другом

Андрей Кирсанов (MR Group): Деятельность специализированного застройщика относится больше к финансам, чем к строительству

Андрей Кирсанов (MR Group): При переходе к проектному финансированию весьма пригодится опыт Германии

В очередной аналитической статье создателя и руководителя Академии девелопмента, соучредителя компании — технического заказчика в строительстве Fizir Алексея ТУГАРЕВА речь пойдет о методах привлечения частных инвестиций в проект.

  

Фото: © Alexandr Shevchenko / Фотобанк Лори

   

Автор статьи считает, что она будет полезна тем, кто планирует запуск собственного проекта, но при этом не обладает для этого собственным капиталом в достаточном объеме или же по тем или иным причинам не хочет или не может привлекать банковское финансирование.

В таких случаях единственным выходом остается привлечение частных инвестиций, и сегодня эксперт рассматривает инструменты и переговорные тактики, которые с высокой долей вероятности приведут к успешному результату, а также те, что использовать крайне нежелательно.

Правильная подготовка к диалогу с инвестором состоит из следующих частей:

• Финансовая модель;

• Тизер;

• Защита собственного участия;

• Аргументация.

 

Фото: © Игорь Низов / Фотобанк Лори

 

Финансовая модель

Вменяемый инвестор никогда не будет рассматривать ваш проект без финансовых расчетов. Порой желающие привлечь инвестиции пытаются довольствоваться расчетами, выполненными, что называется, «на коленке»: рисуют инвестору цифры на салфетке в ресторане или готовят распечатанную на 1 листе таблицу из пяти строчек.

Все это выглядит достаточно бледно, и шансы на успех в данном случае, как правило, сводятся к нулю. Предлагаем готовиться к переговорам «по-взрослому», а значит, финансовая модель должна содержать полноценные обязательные разделы:

• Исходные данные проекта (ТЭП, удельные показатели, используемые ставки и т. д.);

• График реализации;

• Потоки;

• Дополнительные расчеты (изменение ВРИ, налоги, арендные платежи и т. д.);

• ФЭП (финансово-экономические показатели).

При формировании финпотоков надлежит стремиться, с одной стороны, к максимально быстрому началу получения выручки и, с другой, — к максимально быстрому возврату средств инвестора.

Нужно понимать, что люди, которые вкладывают деньги в проект, смотрят в первую очередь не на общий объем затрат, а на работу собственного капитала: необходимую сумму вложений и срок ее возврата. Прочие затраты проекта должны покрываться либо из доходов (что предпочтительно), либо из заемных средств банка.

Использование банковских займов при текущей ключевой ставке — высокорискованное предприятие, способное уничтожить экономику проекта. Прибегать к ним в сегодняшней ситуации можно в двух случаях:

• Задействование льготных программ с частичным сокращением процентной ставки за счет госпрограмм (поддержка туризма, поддержка производства и т. д.).

• Очень быстрый возврат заемных средств, который должен быть подкреплен «железобетонными» обоснованиями (например, конструкцией build-to-suit или подтвержденными предзаказами на планируемую продукцию).

 

Изображение сгенерировано нейросетью «Kandinsky»

 

Тизер

Данный материал может называться по-разному: «резюме проекта», «предварительный бизнес-план». Мы с партнерами предпочитаем говорить «тизер». Суть данного документа заключается в донесении до потенциального инвестора всей основной значимой информации и параметров проекта посредством краткого емкого презентационного материала.

С точки зрения наполнения данный документ должен содержать следующие разделы:

• Общее описание: местоположение, содержание проекта, технологическая суть;

• ТЭП проекта;

• Общая схема реализации проекта, на основании которой в дальнейшем предполагается составление и утверждение Term sheet (листа основных условий). При этом схема должна максимально защитить интересы инвестора и ваши. Вложения на каждом этапе должны быть застрахованы, а риски сведены к минимуму.

• ФЭП проекта в составе:

- сроки реализации проекта;

- срок возврата инвестиций (точка безубыточности — веха во времени, когда инвестор вернет собственные вложения);

- общий объем затрат проекта, выручка и прибыль;

- общая рентабельность на все затраты проекта;

- IRR — годовая доходность капитала инвестора. Посредством этого показателя инвестор в первую очередь будет сравнивать проект с текущими ставками по депозитам и другими своими возможностями вложений. Желательно, чтобы доходность капитала инвестора в вашем проекте была существенно выше, чем текущие возможности инвестора, иначе ему незачем будет брать на себя риски работы с вами, и он останется в своих текущих инструментах;

- срок окупаемости и чистая годовая прибыль после формирования полного операционного потока (как правило – ввода объекта и сдачи площадей в аренду, но возможны и другие варианты). Особенно это важно для проектов долгого цикла с собственным операционным управлением (гостиницы, ТЦ и прочие пенсионные активы). Продумайте, где ваш заработок в таком проекте. Если модель подразумевает начало получения прибыли через 5—10 лет, и вы хотите от нее 20%, это, скорее всего, плохая концепция, т. к. до прибыли не доживут либо кто-то из участников, либо, как минимум, ваши взаимоотношения с инвестором.

• Подтвержденный опыт по уже реализованным аналогичным проектам. При отсутствии такового придется применить креатив: заручитесь опытом команды, опытом привлекаемых в проект партнеров и т. д. Если ничего этого нет, соберите максимально релевантную аналитику по аналогичным проектам со ссылками на цифры, подтвержденную экспертизу.

• Чем будут гарантированы вложения инвестора:

- инвест-актив уходит в залог;

- залоговые обязательства за рамками текущего проекта с вашей стороны, со стороны текущего собственника актива.

  

Защита собственного участия

Какую бы конструкцию взаимоотношений с инвестором вы ни планировали, необходимо всегда заранее продумать защиту своих интересов в данном проекте — иначе говоря, что препятствует тому, чтобы вас из него «подвинули» на каком-то из этапов. Хорошими способами защитить свои интересы будут следующие:

• Технология реализации проекта замкнута на вас, неотделима от вас, и это в явном виде должно подразумеваться в тизере. Технология не должна быть легко приобретаема и легко заменяема, сопоставимые варианты замены вас в проекте должны быть либо недостижимы, либо дороже, чем ваша заявляемая доля прибыли.

• На вас завязан административный ресурс, необходимый для реализации проекта. Как и с технологией, он не должен быть легко заменяем.

• Вам принадлежит актив, необходимый для реализации проекта либо его часть. Вы можете быть юридически зафиксированы в проекте (как кредитор, держатель части пакета акций и т. д.).

• Вы готовы взять на себя полную или значительную часть операционного управления проектом, и цена вашей доли не должна быть выше рыночных условий. По какому-то критерию это должно быть выгодно инвестору (технологически, географически и т. д.).

• Отношения с вами по какой-либо причине могут быть сильно нужны инвестору за пределами данного проекта, и ценность этого партнерства выше, чем выгода от того исключить вас из проекта.

В идеале хорошо бы использовать комбинацию обозначенных факторов.

При этом крайне не рекомендуется прибегать к следующим весьма распространенным способам в попытке защитить свои интересы:

• уповать на дружеские, добрососедские, альтруистичные мотивы, деловую этику и т. д. или полагаться на удачу, лень или чистоплотность инвестора;

• скрывать информацию о проекте (об активе, о текущем собственнике, о технологии реализации и т. д.);

• изначально запугивать статусом — своим, родственников или партнеров.

  

Фото:  © Алексей Смышляев / Фотобанк Лори

  

Аргументация

После того как все необходимые материалы подготовлены, предоставлены, а инвестор проявил предварительную заинтересованность проектом, наступает момент подготовки непосредственно к встрече и переговорам. Представленная ниже информация поможет привести максимально эффективные доводы, повышающие вероятность положительного исхода ваших переговоров.

Самый сильный довод — это ваше участие в проекте своими деньгами. Даже если инвестор вкладывает 100 млн., а вы — 5 млн., это будет говорить о том, что вы верите в проект, а не просто разводите кого-то на деньги.

Если собственных денег нет, привлеките сначала более близкого, но маленького инвестора на 5 млн., а потом уже ловите большую рыбу со 100 млн. И так далее — может быть, имея 105 млн. «на руке», вы дотянетесь до инвестора с объемом 1 млрд.

Инвестиционный бизнес — это, прежде всего, искусство увязывания интересов всех сторон на взаимовыгодных условиях.

Старайтесь избегать наречий и общих формулировок, особенно эмоциональных, не подкрепленных цифрами и расчетами: «много — мало», «крайне высокодоходный», «огромная доходность» и т. д.

Показатели в подготовленных материалах должны легко читаться и быть понятными. При этом сам материал не должен быть слишком большим. Если вы войдете в первичные отношения, развернутый бизнес-план подготовить никогда не поздно. Если не уверены, дайте кому-то почитать материалы и спросите, понятно ли, что тут написано и в чем выгода для инвестора.

В материалах должна присутствовать железная логика. Из А должно следовать Б, потом В, сравниваемые величины должны быть релевантными, показатели должны использоваться и сравниваться в одной размерности и т. д. Если самостоятельно подготовить такие материалы вы не в состоянии, привлеките финансиста в области инвестиций, юриста или профильную компанию на аутсорсе, где есть и те и другие.

Подавляющее большинство материалов, которые мне доводилось видеть, вызывают улыбку. Среди наиболее распространенных доводов, которыми инвестор разнесет ваш проект в пух и прах, наиболее часто встречаются такие:

• А почему не посчитаны налоги?

• А что будет с проектом, если мы не получим разрешение на то-то и то-то на определенном этапе?

• А что нам делать, если собственник актива решит выйти из соглашения на какой-либо фазе? А если он продаст свою долю третьим лицам?

• А с чего вы взяли, что эта схема является легитимной?

 

Поставьте себя на место инвестора. Потренируйтесь в защите проекта с кем-то из друзей или коллег, кто в этом силен, погоняйте этот диалог в голове. Постарайтесь представить, достаточно ли весомыми были бы для вас, обладай вы необходимой суммой денег, подготовленные аргументы относительно того, что нужно вложить деньги именно в этот проект, а не куда-либо еще.

Постарайтесь смоделировать все возможные отрицательные сценарии каждого этапа: негативное поведение каждого из участников процесса, грядущее возможное изменение экономической ситуации, возможное изменение законодательства, увеличение сроков реализации этапов, отсутствие необходимой рабочей силы в искомой локации и т. д. На каждый довод у вас должен быть компенсирующий механизм и контраргумент. Постарайтесь отразить это в предварительной финансово-юридической схеме в составе Схемы реализации проекта.

Помните о том, что безрисковых проектов не существует. Инвестпроект — это риск в любом случае. Ваша задача минимизировать его для инвестора (и для себя заодно), но исключить полностью — невозможно. Используйте это как довод в ходе переговоров. Если вы играете в венчур (высокий риск), доходность тоже должна быть запредельной (сотни процентов годовых).

Подготовка к диалогу с инвестором — это, в первую очередь, тестирование проекта, в том числе и для вас. Если проект не прошел тест по каким-либо параметрам (низкая выявленная доходность, слишком большие риски, невозможность защитить свои интересы и высокая вероятность того, что вас исключат из проекта на каком-то этапе), у вас есть следующие варианты:

• Откажитесь от идеи реализации этого проекта. Ничего страшного, проектов много, а ваше время не безгранично.

•  В заключение статьи Алексей Тугарев (на фото ниже) советует обратить внимание на брокеридж, если не получается реализовать проект в качестве участника — ведь лучше потратить меньше усилий и заработать один рубль вместо пяти, чем ничего.

         

Фото предоставлено пресс-службой Академии девелопмента

    

Если у вас есть проект на продажу или вам требуется сторонняя экспертиза в подготовке описанных материалов, команда Академии девелопмента будет рада помочь. Много лет мы участвуем в оценке перспективных проектов в интересах инвесторов самого разного масштаба.

Кроме того, на сегодняшний день наша компания обладает всеми необходимыми ресурсами для собственного участия в проектах: инвестиционное подразделение, юридическая поддержка, собственная служба технического заказчика, пул лояльных инвесторов, доверяющих нашей экспертизе. Будем рады сотрудничеству.

    

Реклама. ИП Тугарев Алексей Львович.  ИНН: 772480003006

 

  

  

  

 

 

Другие публикации по теме:

Общий обзор ситуации на девелоперском рынке России

Как управлять финансами в девелопменте

Оптимизация расходов в девелопменте

Снижение себестоимости девелоперских проектов за счет префаб-технологий

Банкротство девелоперских компаний: разбор механики — и как его избежать

Схема-пазл девелоперского бизнеса

Как технологии помогают застройщикам сократить расходы в кризис

Оптимизация системы продаж в девелопменте