Правовые основы потребительского экстремизма на рынке долевого строительства
Правовые основы этого явления для портала ЕРЗ.РФ анализирует заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н. Андрей КИРСАНОВ.
Жилищное строительство находится в процессе перехода от долевого строительства к проектному финансированию. Ситуация осложняется целым рядом хорошо известных отрицательных факторов, среди которых сегодня не последнее место занимает так называемый потребительский экстремизм.
Сам термин «потребительский экстремизм» (или «потребительский терроризм») может быть применен как в широком, так и в узком смысле. В широком смысле он применяется в тех случаях, когда участники долевого строительства с помощью профессиональных консультантов (кадастровых инженеров, строителей и/или юристов) искусственно затягивают приемку квартир после ввода многоквартирного дома (МКД) в эксплуатацию, что позволяет им экономить на эксплуатационных расходах и на уплате налогов; а после приемки квартиры предъявляют к взысканию неустойки, основанные на завышенных требованиях по качеству выполнения строительно-монтажных работ и претензиях по срокам исполнения застройщиками условий договоров участия в долевом строительстве.
В узком смысле «потребительский экстремизм» — это такое злоупотребление правом со стороны специализирующихся на этом юристов, которое в качестве основной цели преследует не защиту прав участников долевого строительства, а получение этими юристами материальной выгоды.
Потребительский экстремизм как явление на рынке долевого строительства, возник в России как реакция на допускаемые недобросовестными застройщиками нарушения сроков и качества строительства. И до определенного уровня являлся действенным средством для борьбы участников долевого строительства за свое право получить обещанную по договору участия в долевом строительстве (ДДУ) квартиру надлежащего качества и в предусмотренный договором срок.
Не умаляя этого права участников долевого строительства, мы вынуждены констатировать, что волна потребительского экстремизма уже давно преодолела этот разумный уровень и сегодня представляет опасность не только для отдельных недобросовестных застройщиков, но в целом для рынка жилищного строительства, переживающего не лучшие времена в связи с переходом от долевого строительства к проектному финансированию.
По данным базы СПАРК, в прошлом году арбитражные суды удовлетворили более 2,7 тыс. исков, связанных с взысканием неустоек по ДДУ, истцы отсудили по этим спорам 3,6 млрд руб. Из поданных в этом году исков удовлетворено уже более 1 тыс., по ним застройщики должны заплатить дольщикам и их представителям около 2,9 млрд руб.
Фото: www.metrprice.ru
При этом в последние годы отмечен значительный рост случаев переуступки прав требования от граждан — участников долевого строительства жилья юридическим компаниям. За небольшую плату права требования неустоек переходят к «юристам-террористам». Отметим, что сложившаяся практика совершения таких сделок в простой письменной форме противоречит п. 2 ст. 389 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), согласно которому соглашение об уступке требования по сделке, требующей государственной регистрации, должно быть зарегистрировано в порядке, установленном для регистрации основной сделки. Требование о государственной регистрации соглашения об уступке требования по зарегистрированной сделке объясняется необходимостью соблюдения требования п. 2 ст. 390 ГК РФ о том, что при уступке цедентом должно быть соблюдено условие о том, что уступаемое требование ранее не было уступлено им другому лицу.
Следующий вопрос возникает по поводу объем прав участника долевого строительства, переходящих к другому лицу. По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие права, связанные с требованием, в том числе право на проценты (п. 1. ст. 384 ГК РФ). И только право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части. Очевидно, что речь здесь идет об основном обязательстве.
Основным обязательством по договору участия в долевом строительстве является не денежное обязательство, а обязательство построить и передать участнику долевого строительства квартиру. Уступка прав «в части» по такому обязательству невозможна. Акцессорное денежное требование выплаты неустойки не должно быть самостоятельным предметом уступки, т.к. не соответствует логике законодателя, допустившего частичную уступку прав только по основному денежному обязательству (здесь и далее курсив мой — А.К.). Автор отдает себе отчет в том, что такое буквальное толкование может быть подвергнуто критике, но сложившаяся практика, хотя и поддерживаемая судами, не может быть решающим аргументом в научной дискуссии.
Правовую основу для своей деятельности потребительские террористы находят в Федеральном законе «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 №2300-1 (далее — ФЗ-2300-1) при явном несоответствии «юриста-террориста» правовому статусу потребителя, которым может быть только физическое лицо, заключившее договор участия в долевом строительстве и получающее построенную квартиру в собственность.
Почему стал возможным бизнес, специализирующийся на применении законодательства о защите прав потребителей в спорах о сроках строительства многоквартирных домов и о качестве квартир?
Ответить на этот вопрос невозможно, не ответив на главный вопрос: «Участник долевого строительства — это потребитель или инвестор?».
Для ответа на этот вопрос обратимся к специальному законодательству.
Фото: www.pbs.twimg
Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02 1999 №39-ФЗ (далее — 39-ФЗ) определяет инвестиционную деятельность как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Под инвестициями в этом законе понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. А капитальными вложениями законодатель называет инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.
Если применить терминологию 39-ФЗ к долевому строительству, то получим следующее: участник долевого строительства осуществляет инвестиции в предпринимательскую деятельность специализированного застройщика, а именно в осуществляемое им новое строительство, в целях достижения полезного для себя эффекта — получения в собственность объекта долевого строительства.
Федеральный закон «О защите прав потребителей» регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг). Этот закон называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать, приобрести, либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Лишь на первый взгляд может показаться, что это закон в том числе «про долевое строительство». Анализ требований и санкций, предусмотренных этим законом, приводит к выводу о том, что повышенные санкции действительно необходимы в тех случаях, когда речь идет о подавляющем большинстве недорогостоящих товаров, работ и услуг. Только угроза реальных, а не символических (базирующихся на относительно невысокой цене товаров, работ и услуг) штрафных санкций может заставить недобросовестных исполнителей и подрядчиков соблюдать договорные сроки и обеспечивать надлежащее качество. Этот закон применим к продаже товаров народного потребления, услугам связи, медицинским, ветеринарным, информационным, образовательным услугам, услугам по туристическому обслуживанию и иным услугам, оказываемым гражданам, а также к выполнению бытового подряда.
Сравнительный анализ понятийного аппарата законодательства о защите прав потребителей и законодательства об инвестиционной деятельности приводит нас к выводу о том, что участник долевого строительства, конечно же, является инвестором, а не просто потребителем.
Фото: www.openfile.ru
Этот вывод ранее был подтвержден Верховным Судом Российской Федерации. В Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19.09.2002, эти граждане названы субъектами инвестиционной деятельности. Однако несмотря на такое определение характера деятельности участников долевого строительства (и даже игнорируя его), в указанном обобщении был сделан вывод о том, что закон «О защите прав потребителей» предоставляет гражданину больше гарантий защиты его прав от недобросовестных контрагентов по заключенному им договору, чем ГК РФ, ограничивающий права граждан рамками договора.
Впоследствии этот вывод был закреплен в принятом Федеральном законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 №214-ФЗ (далее — 214-ФЗ). Согласно ч. 9 ст. 4 этого закона, к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином — участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной 214-ФЗ.
Но, что интересно, ни в одном из изученных автором судебных дел по взысканию с застройщиков штрафов суд не требовал подтверждения того, что квартира приобреталась гражданином для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в то время когда доподлинно известно, что значительная часть квартир ранее приобреталась гражданами в инвестиционных целях.
Здесь мы подошли к следующему вопросу: в какой части отношения участника долевого строительства и застройщика не были урегулированы 214-ФЗ? Если говорить об ответственности сторон договора участия в долевом строительстве, то она была изначально урегулирована ст. 10 214-ФЗ следующим образом. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные 214-ФЗ и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме убытки, причиненные сверх неустойки. При этом согласно п. 4 ст. 7 214-ФЗ условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.
Фото: www.hotdolg.ru
Поскольку вопрос о том, в какой части ответственность застройщика не урегулирована 214-ФЗ, долгое время оставался без легального ответа, а при разрешении споров закон ФЗ-2300-1 применялся «на полную катушку», в 2016 году был принят Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 03.07.2016 №304-ФЗ (далее — 304-ФЗ). Этим актом было установлено, что за нарушение срока устранения недостатков (дефектов) объекта долевого строительства застройщик уплачивает гражданину — участнику долевого строительства, приобретающему жилое помещение для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за каждый день просрочки неустойку в размере, определяемом п. 1 ст. 23 ФЗ-2300-1. При этом если недостаток указанного жилого помещения, являющегося объектом долевого строительства, не служил основанием для признания такого жилого помещения непригодным для проживания, размер неустойки рассчитывается как процент, установленный всё тем же п. 1 ст. 23 ФЗ-2300-1, от стоимости расходов, необходимых для устранения такого недостатка. Такое изменение 214-ФЗ несколько сузило правовую базу для потребительского терроризма, но не уничтожило ее полностью.
Согласно п. 1 ст. 23 ФЗ-2300-1 за нарушение сроков устранения недостатков застройщик, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку в размере одного процента от цены товара. При этом цена товара определяется, исходя из его цены, существовавшей в том месте, в котором требование потребителя должно было быть удовлетворено продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) в день добровольного удовлетворения такого требования или в день вынесения судебного решения, если требование добровольно удовлетворено не было.
Кроме того, согласно п. 6 ст. 13 ФЗ-2300-1 при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя. Такой подход к расчету неустойки вполне обоснован применительно к широкой группе недорогостоящих товаров народного потребления, но соразмерно ли нарушению применение такого «калькулятора» в спорах, возникающих в сфере долевого строительства?
Фото: www.yurist-zhkh.ru
Следует также отметить, что процедуру признания жилого помещения непригодным для проживания в спорах о недостатках построенных квартир практически не используют. А в случае возникновения спора о признания жилого помещения непригодным для проживания, в защиту застройщика вполне мог бы выступить орган государственного строительного надзора, который, согласно ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ), перед вводом дома в эксплуатацию выдает после соответствующей проверки заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (включая проектную документацию, учитывающую внесенные изменения), в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.
Таким образом, если жилое помещение пригодно для использования по назначению, что подтверждается вышеуказанным заключением органа государственного строительного надзора, то расчет неустоек за нарушение сроков устранения отдельных недостатков квартиры не может быть таким же, как при устранении недостатков товаров народного потребления из-за явной несоразмерности.
В своей статье «"Потребительский терроризм", или Как на самом деле выносятся судебные решения при нарушении прав дольщиков» адвокат Олег Сухов приводит следующие примеры. При просрочке сдачи жилого комплекса на Карамышевской набережной в Москве некоторые потребители получили через суд по 9 и более млн руб. Житель Санкт-Петербурга в феврале 2017 года потребовал от строительной компании 2 252 653 руб. неустойки и 50 000 руб. за моральный вред. Один из участников долевого строительства апарт-отеля в Сочи в июле 2017 года отсудил у застройщика почти 37 млн руб. В эту сумму вошла неустойка, штраф по закону ФЗ-2300-1 и проценты за пользование денежными средствами. При этом он считает, что термин «потребительский терроризм» является надуманным.
Фото: www.autoassa.ru
На необходимость обеспечения соразмерности наказания допущенному нарушению обратил внимание Конституционный Суд РФ в своем Определении от 21.12.2000 №263-О. Речь в нем идет о применении ст. 333 ГК РФ: «предоставленная суду возможность снижать размер неустойки… является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом… когда осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому… речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения». На практике же известны случаи, когда размер сумм, взыскиваемых потребительскими террористами с застройщиков, превышает 50% от цены договора участия в долевом строительстве.
Ранее застройщики уже предлагали ряд мер по борьбе с таким явлением, как потребительский терроризм. В том числе следующие: установить верхний предел размера штрафа с застройщика, который решением суда устанавливается в пользу так называемых «организаций, выступающих в защиту прав потребителей»; отменить удваивание размера неустойки, если дольщик является физическим лицом; ограничить институт уступки прав требования по неустойке.
Не потеряла актуальности Памятка для застройщиков «Потребительский терроризм в долевом строительстве при просрочке передачи квартиры», ранее подготовленная порталом ЕРЗ.РФ совместно с юристами Национального объединения застройщиков жилья (НОЗА). В этой памятке раскрыты схемы потребительского терроризма, обобщена судебная практика, даны советы по противодействию потребительскому терроризму.
Сегодня эта проблема находится уже в фокусе внимания отраслевого министерства. Замминистра строительства России Никита Стасишин пообещал до конца осенней сессии Госдумы разработать и внести законопроект, ограничивающий потребительский экстремизм на рынке жилищного строительства. Он также отметил, что поправки в законодательство будут направлены против «профессиональных неприемщиков», которые «мучают» застройщиков, требуя платы за приемку той или иной квартиры.
Тем временем, на рассмотрении Госдумы уже находятся несколько законопроектов, направленных на ограничение потребительского терроризма.
В частности, депутат Валерий Гартунг внес на рассмотрение Государственной Думы РФ законопроект №612474-7 «О внесении изменений в статью 1 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"», который предусматривает исключение из сферы регулирования этого закона отношений, возникающих в сфере долевого строительства. В пояснительной записке к законопроекту в качестве его обоснования указано следующее: «Как показала практика, применение Закона «О защите прав потребителей» к отношениям, связанным с участием в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, ставит под угрозу финансовую устойчивость застройщиков, создает дополнительные риски для самих участников долевого строительства, выражающиеся в повышении вероятности несостоятельности (банкротства) организации, осуществляющей строительство многоквартирных домов с привлечением средств дольщиков, как следствие, приводит к риску утраты участниками долевого строительства возможности получения жилья».
Фото: www.pbs.twimg.com
На рассмотрении Госдумы также находится внесенный членом Совета Федерации Сергеем Лисовским законопроект №787700-7 «О внесении изменения в статью 11 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"». Этим законопроектом предусматривается, что в случае уступки индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу прав требования неустойки по договору участия в долевом строительстве, заключенному гражданином, к отношениям, вытекающим из такого договора, не применяются условия о неустойке, установленные законодательством о защите прав потребителей.
Депутаты Госдумы Николай Николаев, Александр Якубовский и ряд других 20 ноября внесли на рассмотрение верхней палаты парламента большой по объему (42 стр.) законопроект №841216-7 «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Этим законопроектом, в частности, предлагается:
• установить основания исключения объектов строительства из реестра проблемных объектов;
• предусмотреть возможность выплаты гражданам вне зависимости от уплаты застройщиком взносов в компенсационный фонд, в том числе выплат членам жилищно-строительных кооперативов;
• наделить Фонд защиты прав граждан — участников долевого строительства функциями застройщика и технического заказчика в целях реализации полномочий по завершению строительства объектов, переданных от застройщиков, признанных банкротом;
• установить, что застройщик будет обязан ежемесячно актуализировать проектную декларацию, что позволит установить единый срок внесения изменений в проектную декларацию застройщиком, вне зависимости от изменения конкретных сведений или обстоятельств; включить в перечень субъектов единой информационной системы жилищного строительства органы местного самоуправления для получения доступа к информации, содержащейся в этой информационной системе.
Примечательно, что за два последующих дня после внесения законопроекта двумя депутатами состав инициаторов законопроекта увеличился до 64 депутатов.
Позиции по вопросу борьбы с потребительским терроризмом сегодня остаются разными. В частности, вице-премьер Виталий Мутко заявил журналистам, что не считает необходимым для властей однозначно вставать на сторону застройщиков. «Мне кажется, что здесь надо находить середину. Я не думаю, что мы должны только встать на сторону застройщиков. Мы должны и думать о гражданах, которые свои деньги приносят», — подчеркнул Мутко, отметив в то же время необходимость четко определить, что такое качественное жилье и в каком виде оно должно сдаваться.
Остается надеяться, что компромиссное решение в дискуссии о необходимости защиты прав участников долевого строительства от недобросовестных застройщиков, с одной стороны, и о необходимости защиты прав добросовестных застройщиков от «потребительских террористов», с другой стороны, будет наконец-то найдено.
Андрей КИРСАНОВ, заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н.
Другие публикации по теме:
Владимир Якушев: Процедура передачи жилья дольщикам должна быть жестко регламентирована
Никита Стасишин: Потребительских экстремистов уймем законодательным путем
Сенаторы предлагают защитить застройщиков от двойной неустойки в пользу третьих лиц
Девелоперское сообщество взяло курс на эффективное противодействие потребительскому терроризму
Потребительским террористам запретят взыскивать штраф с застройщиков
В лоббирование интересов потребительских террористов включились федеральные СМИ
Арбитражный суд: уступка прав неустойки возможна только до передачи объекта дольщику
